Apocalipsis. Precios - Violaciones de los derechos humanos
Prólogo Américas, nos debe constar a todos que tenemos un problema. Y que lo seguiremos teniendo. La corrupción es una enfermedad hereditaria, autoinmune, de cualquier sistema político donde los seres humanos son sus operadores. No reconoce fronteras de ningún tipo, ya sean ideológicas, de color político, incluso de niveles de fortaleza institucional. En años recientes, escándalos de corrupción en todo el continente han asomado el problema más a la superficie, dando la impresión de que el fenómeno es nuevo, o más pronunciado en contextos democráticos. Esto no puede estar más alejado de la realidad. La enfermedad de la corrupción, que destruye las partes sanas y bien intencionadas de la política, ha sido implacable y omnipresente en la historia, especialmente cuando se ha pretendido ignorarla. No es debido a la democracia, sino gracias a ella, que el problema se ventila hoy con mayor franqueza y nos obliga a encararlo. Lo que hay que combatir es la enfermedad, no el sistema. Cuando juzgamos a la corrupción, como se hace hoy en buena parte de nuestros países, el cuadro deja de ser tan pesimista. La intención aquí es ser realista. Se precisa de realismo respecto al problema de la corrupción para siquiera intentar abordarlo. Es necesario partir de una premisa esencial, cuya lógica robo del premio nobel de literatura, John Steinbeck: “No es que la cosa mala gane —nunca ganará— pero es que no muere”. La corrupción no se puede destruir completamente. No hay país en el mundo que Luis Almagro | 14 tenga corrupción cero. Unos tienen más, otros menos. Pero debemos ganarle. Y debemos ganarle en clave de democracia. La primera buena noticia, como señalé, es que la estamos enfrentando en todo el continente y se ha demostrado que aunque la corrupción quizás nunca morirá, se puede acorralar, se le puede ganar y es posible lograr los cambios culturales necesarios. Para ganarle se necesita entender las causas y nuevas expresiones de la corrupción en democracia, especialmente en democracias jóvenes como las latinoamericanas. Existen todas las razones para necesitar imponernos a la corrupción. Muchos hacen referencia al argumento ético, de que el abuso de poder y la impunidad son inmorales —lo cual es cierto—. Es obvio: quien ostente un cargo público no debe robar de los impuestos de la gente ni usar influencias para fines personales. Los que buscan el servicio público deben entender de una vez por todas que la política no es una carrera para hacer dinero. Si quieren hacer dinero debemos empujarlos hacia oficios diferentes. Otros han cuantificado el costo económico y costo de la oportunidad de la corrupción, en detrimento de mayor nivel de desarrollo económico y social. También una reflexión acertada. En lo que hace a la conexión entre corrupción y derechos humanos, se han analizado al menos dos perspectivas diferentes. Por un lado, se estudia si la corrupción en sí, en tanto acción llevada a cabo por funcionarios públicos, implica una violación a los derechos humanos. Indudable y esencialmente lo es, en tanto lesiona los principios básicos de una democracia de igualdad de oportunidades para los ciudadanos. Solo accede a derechos quien puede comprarlos. También colide con el interés público, al originarse en la superposición de interés público y privado de los responsables. Es la segunda perspectiva, que claramente es consecuencia de la primera, la que más nos preocupa. Esto es, cuando la corrupción llega a extremos de debilitamiento institucional que conllevan a la consolidación de la impunidad. Cuando ello ocurre, las garantías del derecho desaparecen por completo. Los derechos se relativizan, haciendo tambalear o desnaturalizando por completo el Estado de derecho. El espacio de denuncia de la sociedad civil se reduce a una expresión mínima cuando los contrapesos Prólogo 15 | establecidos en las constituciones para garantizar los derechos a las y los ciudadanos —y que sirven de límite fundamental a un poder o a los poderes del Estado— dejan de ser efectivos jurídicamente y dejan de ser también instrumentos válidos para detener la corrupción, o las violaciones de derechos humanos o desastres ambientales. Las fuerzas “del orden” pueden avasallar derechos sin motivos con la complicidad de los demás poderes del Estado y se generan las condiciones para las peores aberraciones. Las sociedades más corruptas son también las sociedades del deterioro de los derechos humanos. En este caso, haré referencia a las razones que considero más relevantes, dada la coyuntura regional. La corrupción engendra corrupción, y a una velocidad más rápida que a la que la democracia puede defenderse. Este abuso causa inestabilidad política y socava la institucionalidad formal mientras construye una paralela, caracterizada por malas prácticas contagiosas. Presidentes que han renunciado, que son enjuiciados y encarcelados, o que son presionados para actuar y terminan adoptando medidas para disimular y orear la presión, son solo la parte visible. Es muy probable que sostener prácticas de corrupción al más alto nivel, implique el apoyo de la estructura detrás y debajo del poder. Además, mandos medios y bajos siguen el ejemplo o forjan el ejemplo sobre el máximo liderazgo respecto a la permisividad de prácticas corruptas. Por esta razón, no es posible el menor margen de tolerancia. Como enfermedad, la corrupción es capaz de permear por completo un sistema político, afectándolo desde la cúpula hasta las actividades más cotidianas de convivencia social, como puede ser obtener un número para hacer un trámite burocrático básico. Es también preocupante el desmérito del servicio público. Este es un efecto de la ola de escándalos y protesta ciudadana sobre la percepción de las nuevas generaciones. La persistencia de corrupción en la política atrae a personas no adecuadas para cargos públicos y desincentiva y ahuyenta a quienes tienen una genuina vocación de servicio público. Y es que la política se per- Luis Almagro | 16 cibe con una connotación negativa, cuyo sinónimo es sucio. Participar implica muchos riesgos, incluyendo la exposición pública, en vivo y constante en las redes sociales; así como la noción políticamente equivocada de que para hacer que el gobierno funcione, determinados niveles más bajos o más altos de corrupción son indispensables. Si queremos liderazgos políticos honestos en una o más décadas, que sigan profundizando la democracia en lugar de contaminarla, desde ahora se necesita seguir sumando victorias contra la corrupción, victorias aún más contundentes, que pongan a la política y al servicio público bajo una luz más positiva. Esto no puede venir gratis y la sociedad no debe otorgarlo gratuitamente nunca. Por eso, hay que ganárselo con acción, con resultados, con procesamientos y condenas, con la construcción de instituciones más fuertes. Nuestra misión no puede fracasar en estos aspectos, no tenemos tampoco todo el tiempo del mundo para lograrlo. La lentitud y la mediatización con fines personalistas y de show solo ayudan a los corruptos; necesitamos investigadores e investigación, compromiso institucional, resolver las causas esenciales que permiten que la corrupción sobreviva en el sistema político, eliminar las causales de la impunidad. Tenemos que entender que debemos hacerlo. Perder el tiempo, sean dos días o dos años, solo favorece a los corruptos y a la corrupción. Ello significó nuestra enorme contrariedad respecto a cómo funcionaba la Misión de Apoyo contra la Corrupción y la Impunidad en Honduras (MACCIH), pero la hemos curado en buena parte de su ineficiencia y de sus irregularidades internas; pero ahora enfrenta más y mayores problemas de los que la han atacado injustamente a partir de los cambios y de las condiciones que debe confrontar, pero nada detendrá los resultados que vendrán. Es esencial ganarle a la corrupción, porque ha alimentado permanentemente los niveles de insatisfacción de las y los ciudadanos con la democracia. Es decir, la enfermedad de la corrupción hace que la democracia se debilite y empieza a generar importantes disfuncionalidades. La desconfianza con los partidos políticos y la insatisfacción con el sistema se han acentuado en 2017, según mediciones fidedignas como el Latinobarómetro. Prólogo 17 | Lo paradójico es que al elevar la desilusión y desencanto con la democracia con base en la bandera anticorrupción, mayores son las probabilidades del surgimiento de candidaturas mesiánicas. Se ha abierto más el espacio para que populismos demagogos, con poca vocación institucional, lleguen al poder. Es irónico: el rechazo ciudadano a la corrupción abre el camino a candidaturas que son iguales o peores que las que se rechazaban inicialmente, que se levantan de manera demagógica, como si la lucha contra la corrupción fuera una lucha contra la democracia. No hay recetas mágicas, pero desde la política debemos defender los derechos de la ciudadanía, porque es la manera más eficiente de atacar este problema. Aunque es difícil arribar a una lista de soluciones específicas, es factible ponerse de acuerdo en una meta y hoja de ruta común que enmarque nuestras acciones. Con tales fines debemos enfrentar dos opciones que recurrentemente se plantean y que son completamente inaceptables. La primera de ellas es ayudar a la corrupción promoviendo soluciones antidemocráticas. La aplicación de un modelo mesiánico de lucha contra la corrupción, lejos del escrutinio y de la salvaguarda de los derechos de la gente, es un esquema que solamente termina favoreciendo la impunidad de las autoridades y desestructurando las variables de independencia de la justicia. La justicia no significa impunidad, pero tampoco significa linchamiento. Un segundo escenario es aquel de los sistemas donde se pretende que no pasa nada, hacen como si la corrupción fuera un mal ajeno, la misma nunca es juzgada y se declara prácticamente inexistente. Dicho escenario se constata durante la mayor parte de la operación Odebrecht y PDVSA, así como lo que documentan los mal llamados Panama y Paradise Papers. Si bien se van generando reacciones y algunas condenas, la tentación de ceder a la impunidad en pos de una supuesta “gobernabilidad” o preservación del sistema ha prevalecido en varias ocasiones. Así ocurre cuando la lucha contra la corrupción se transforma en un elemento decorativo que sirve para asegurar gobernabilidad y no para asegurar justicia, y eso pasa cuando los actores de la lucha contra la corrupción se transforman en actores mediáticos o pasan a formar parte del mismo foro político. Los instrumentos o misiones para luchar contra la corrupción no deben ser decora- Luis Almagro | 18 tivos, deben ser eficientes, no perder tiempo, ser absolutamente apegados a metodologías científicas de investigación. En ese sentido, pedimos que se refuercen los instrumentos de lucha contra la corrupción, como se han fortalecido los de defensa de los derechos humanos. Es necesario que el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC) cuente con recursos suficientes para hacer mejores misiones y un más efectivo seguimiento de las recomendaciones que formula, con el propósito de ser implementadas y llevadas a la práctica. Es fundamental que no se transformen en meros ejercicios burocráticos y repetitivos. En realidad, respecto a la corrupción, solamente tenemos una opción: enfrentarla y luchar sabiendo que nunca llegaremos al final, pero que sí podemos reducirla drásticamente, al tiempo que generamos nuevas condiciones culturales de la política. Luchar siempre parece más difícil, pero es lo que debemos hacer. De forma gradual debemos hacer esta transición, dentro de nuestras sociedades y de la democracia misma, donde convirtamos cada caso de altos niveles de corrupción y alta impunidad en un paso más hacia el fin de la impunidad y la certeza de la justicia. Cada ciudadano, cada educador, cada persona, cualquiera sea su edad, es responsable de lograr un cambio cultural indispensable. En esta ruta, definitivamente no solo somos partícipes los políticos y diplomáticos. En esta tarea todos tenemos un rol que cumplir. La responsabilidad compartida es el costo que pagamos por la libertad y la democracia. Curemos nuestras sociedades de las sucesivas infecciones de la corrupción, porque es la mejor manera de preservar el sistema democrático y de promover los derechos de la gente. Transformemos el sistema en el intento, hagámoslo cada vez más democrático de la única forma posible: dando fuerza e independencia a la construcción de justicia, instituciones que respondan a las necesidades de las y los ciudadanos, que den fuerza a su voz y se sometan permanentemente al escrutinio de los mismos. Luis Almagro Secretario General de la Organización de los Estados Americanos | 19 | Presentación Esta obra muestra los cambios de paradigma para enfrentar la corrupción en sus distintas dimensiones como fenómeno social, político y económico complejo y, particularmente, pone el énfasis en las implicaciones de la corrupción en la garantía de los derechos humanos. Del estudio fragmentado se ha pasado a un enfoque que promueve el diálogo entre distintos regímenes jurídicos que lo regulan. Una tendencia creciente se constata precisamente en establecer el vínculo entre la corrupción y los derechos humanos desde el derecho internacional, y advirtiendo la necesaria complementariedad de ambos discursos. Algunos aportes se centran en el argumento de la corrupción como obstáculo para la efectiva salvaguarda de los derechos humanos en el marco de una sociedad democrática y reportan realidades nacionales. Otras contribuciones se destinan a revelar el papel de los actores públicos y privados y su incidencia en la violación de derechos. Igualmente, existen voces que apuntan hacia la configuración paulatina, pero progresiva, de los estándares y la institucionalidad anticorrupción en América Latina. El objetivo de este libro es fortalecer el vínculo entre corrupción y violación de derechos humanos, adicionando la necesaria recuperación de los bienes producto de la corrupción, a fin de crear fondos que se destinen a la garantía de los derechos y a las reparaciones a las víctimas. En la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción se sostiene que “La corrupción es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la so- Rogelio Flores | 20 ciedad. Socava la democracia y el Estado de derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana.”1 Los organismos de Derechos Humanos de la ONU han destacado en varias ocasiones el impacto negativo de la corrupción sobre el disfrute de los derechos humanos, así como la necesidad de medidas efectivas contra la corrupción. El Consejo de Derechos Humanos ha señalado que los Estados deben fomentar entornos propicios y favorables para prevenir las violaciones de los derechos humanos, entre otras formas, luchando contra la corrupción.2 En los últimos años, Naciones Unidas y las organizaciones regionales han reconocido cada vez más los impactos negativos de la corrupción sobre el disfrute de los derechos humanos. En el ámbito regional del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, igualmente se ha identificado a la corrupción como un obstáculo para la garantía de los derechos y se ha dejado claro cómo perjudica la democracia de los Estados, impidiéndoles cumplir con sus obligaciones de derechos humanos —tanto los civiles y políticos como los económicos, sociales, culturales y ambientales— y el derecho al desarrollo; debilita la gobernabilidad, fomenta la impunidad, socava el Estado de derecho y exacerba la desigualdad. Este enfoque se recoge en recientes instrumentos, declaraciones institucionales y en el discurso público.3 En los últimos años, América Latina y el Caribe ha confrontado la paradoja de lograr avances en la lucha contra la corrupción mediante la promulgación de leyes y mecanismos internos y externos para frenarla, mientras paralelamente experimenta la mayor crisis de corrupción. Según el último Barómetro Global de la Corrupción, “Las personas y la corrupción: América Latina y el Caribe”, más de la mitad de los encuestados manifestaron 1 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Preámbulo, párr. 1, disponible en https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/ Publications/Convention/08-50026_E.pdf 2 A/HRC/RES/18/13. 3 Resolución 1/18 “Corrupción y Derechos Humanos” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Presentación 21 | que su gobierno no está resolviendo el problema de la corrupción (53%). De acuerdo con el Índice de Percepción de la Corrupción (IPC), 2017, la región sigue teniendo una mala calificación por corrupción. Ello explica la necesidad de profundizar y avanzar en un enfoque de la lucha anticorrupción multinivel, basado en los derechos humanos, cuya finalidad es articular los derechos de las y los ciudadanos con las obligaciones internacionales de los Estados asumidas en los tratados, junto con el esfuerzo mancomunado de la sociedad civil organizada y de la academia para luchar contra la corrupción. Es esencial brindar estas reflexiones para impulsar el debate y proponer la adopción de medidas más efectivas para enfrentar la corrupción bajo la perspectiva de los derechos humanos. Rogelio Flores Director del Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro | 23 | Corrupción y derechos humanos Anne Peters 1. Introducción y problemática En mayo del 2015, siete directivos de alto rango de la FIFA (Fédération Internationale de Football Association), incluido su vicepresidente, fueron arrestados en Zúrich por estar involucrados en presuntos casos de corrupción, conforme a una orden de detención proveniente de los Estados Unidos de América. Se les acusó de haber aceptado más de 150 millones de dólares estadounidenses a cambio de otorgar campeonatos de fútbol desde 1999. Tal es el caso de Sudáfrica, que presumiblemente remuneró a directivos de la FIFA a fin de que se le seleccionara como anfitrión de la Copa Mundial FIFA 2010. En la preparación para dicha copa mundial, se destruyeron ranchos para darle cabida a la construcción de nuevos proyectos y se “expulsó” y forzó a los desalojados a ser reubicados. No se admitió a vendedores callejeros que no tenían un permiso de la FIFA y, en casos extremos, fueron arrestados si incumplían este requerimiento.1 Los usuarios de Facebook de Sudáfrica reaccionaron a estos arrestos con el siguiente comentario: “Sudáfrica dio sobornos para realizar la Copa Mundial, pero valió la pena”. 1 Amnistía Internacional, Human rights concerns in South Africa during the World Cup, 4 de junio de 2010. Anne Peters | 24 El escándalo de la FIFA2 ilustra dos problemas políticos y morales potenciales: primero, el nexo jurídico entre corrupción y derechos humanos podría poner en la picota al Sur Global, a la vez que se descuida la corrupción en los países desarrollados. Aunque los países anfitriones de Occidente, como Alemania, probablemente también utilizaron medios deshonestos para influenciar a directivos de la FIFA, Alemania no fue acusada en relación con la Copa Mundial 2006, a diferencia de Sudáfrica, Brasil y Qatar. Segundo, los comentarios de Facebook en Sudáfrica indican que el ciudadano medio no considera necesariamente la corrupción como un mal abominable que deba erradicarse —un “cáncer”, como expresó el presidente del Banco Mundial, James Wolfensohn, en 1996—3 como parte de una campaña global anticorrupción. Términos como “engrasar las manos” y “dinero fácil” muestran que, hace apenas unas décadas, la mayoría de las sociedades toleraban pagos informales para lubricar el engranaje de la vida económica y social y acelerar sus operaciones. Pero, ¿incluso al precio de violaciones de los derechos humanos? Ya el prefacio de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia de 26 de agosto de 1789 afirmaba que “la ignorancia, abandono o desacato de los derechos del hombre son la única causa de las calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos”. Aquí, la violación de los derechos humanos se ve como la causa de la corrupción (en el sentido más amplio). ¿Acaso sucede lo mismo a la inversa? Empíricamente, se puede mostrar que los países que tienen altas tasas de corrupción (o altos niveles de percepción de corrupción) son también los países con un registro pobre de protección de los derechos humanos.4 Por ejemplo, los países po2 Véase en general Cecily Rose, “The FIFA Corruption Scandal from the Perspective of Public International Law”, en ASIL Insights, 19 (23), 2015. 3 Discurso sobre “People and Development” del presidente del Banco Mundial, James D. Wolfensohn, Discurso en las Reuniones Anuales, 1 de octubre de 1996. 4 Para un análisis estadístico, véase Landman, Todd y Willem Schudel, Carl Jan, Corruption and Human Rights, Empirical Relationships and Policy Advice, Working Paper, International Council on Human Rights Policy: Génova Corrupción y derechos humanos 25 | sicionados en la parte más baja de la lista más reciente de 173 países clasificados por Transparencia Internacional, el Índice de Percepción de Corrupción de 2015, son Sudán, Corea del Norte y Somalia. Podemos decir con seguridad que la corrupción y las violaciones de los derechos humanos crecen en los mismos ambientes y probablemente tienen las mismas raíces, tales como la pobreza y las instituciones débiles. La cuestión ahora es en qué medida se puede identificar un vínculo jurídico particular más allá de esta coincidencia entre corrupción y protección inadecuada de los derechos humanos.5 Esta interrogante es de relevancia práctica, ya que los instrumentos internacionales anticorrupción que se han adoptado e implementado desde 1997 —por lo menos diez tratados internacionales y regionales con varios protocolos facultativos, así como 2007, donde se contrasta con otras variables explicativas (nivel democrático, prosperidad, tamaño de la población y nivel de gasto gubernamental). Respecto del vínculo entre la monopolización del sector de energía y la corrupción en Venezuela, el país está entre los nueve más corruptos del mundo, con la capital (Caracas) más violenta del mundo, con uno de los peores niveles mundiales de carencia de abastecimiento de comida y medicinas, y con el peor sistema eléctrico de Latinoamérica, véase Jiménez, Henry, De la bendición del petróleo, a la maldición de la corrupción, CCD, Cuentas Claras Contra la Delincuencia Organizada, 14 de febrero de 2016 (recuperado de http://www.cuentasclarasdigital.org/testimonial-view/27309/); Tablante, Carlos y Tarre, Marcos, El Gran Saqueo, La Hoja del Norte, 2015. Existen, ciertamente, numerosas violaciones de los derechos humanos que no tienen nada que ver con la corrupción, tales como la discriminación contra la mujer. Por el contrario, existen formas de corrupción que tienen pocos vínculos, si acaso alguno, con los derechos humanos, como el financiamiento ilegal de partidos políticos. 5 Para un primer estudio, véase Pearson, Zoe, “An International Human Rights Approach to Corruption”, en Larmour, Peter y Wolanin, Nick (eds.), Corruption and Anti-Corruption, Canberra, Asia Pacific Press, 2001, pp. 30- 61. Véase también, fundamentalmente, “International Council on Human Rights Policy and Transparency International” (preparado por Magdalena Sepúlveda Carmona), Corruption and Human Rights: Making the Connection, Ginebra, International Council on Human Rights Policy, 2009; Boersma, Martine y Nelen, Hans (eds.), Corruption and Human Rights: Interdisciplinary Perspectives, Cambridge: Intersentia, 2010; Boersma, Martine, Corruption: A Violation of Human Rights and a Crime Under International Law?, Amberes, Intersentia, 2012; Olaniyan, Kolale, Corruption and Human Rights Law in Africa, Oxford, Hart, 2014. Anne Peters | 26 soft law—6 han sido hasta el momento solo moderadamente exitosos. Por ejemplo, solo cuatro de los actuales Estados parte de 6 Convención Interamericana contra la Corrupción, 29 de marzo de 1996, vigente desde el 3 de junio de 1997; OCDE, Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, 17 de diciembre de 1997, vigente desde el 15 de febrero de 1999 (41 Estados parte en febrero de 2016). Consejo de Europa: Convenio de Derecho Penal sobre la Corrupción, 27 de enero de 1999 (ETS núm. 173); Protocolo Facultativo, 15 de mayo de 2003 (ETS núm. 191), vigente desde el 1 de febrero de 2005; Convenio de Derecho Civil sobre Corrupción, 4 de noviembre de 1999 (ETS núm. 174); Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), desde 1999 (49 Estados miembros en febrero de 2016). Comité de Ministros, recomendación Rec. (2000) 10, sobre los Códigos de Conducta de Funcionarios Públicos, 11 de mayo de 2000; recomendación Rec. (2003) 4, sobre las Reglas Comunes contra la Corrupción respecto del Financiamiento de Partidos Políticos y Campañas Electorales, 8 de abril de 2005; Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, 31 de octubre de 2003 (CNUCC), vigente desde el 14 de diciembre de 2005, UNTS vol. 2349, p. 41, UN Doc. A/58/422, 176 Estados parte (en febrero de 2016). En la UE: Convenio establecido sobre la base del Artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (Convención CFPI), 26 de julio de 1995, núm. C 316/49, 27/11/1995, vigente desde el 17 de octubre de 2002; Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea, núm. C 313/12, 23/10/1996, vigente desde el 17 de octubre de 2002; Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o funcionarios de Estados miembros de la Unión Europea, 26 de mayo de 1997, núm. C 195/2, 25/06/1997, vigente desde el 17 de octubre de 2002; Comisión Europea, Comunicación sobre la lucha contra la corrupción en la UE del 6 de junio de 2011, COM (2011) 308 final. África: la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción, 11 de julio de 2003, vigente desde el 4 de agosto de 2006; Comunidad del África Meridional para el Desarrollo (SADC, por sus siglas en inglés), Protocolo contra la Corrupción, 14 de agosto de 2011, vigente desde 6 de julio de 2005. En la literatura, véase Bacio Terracino, Julio, The International Legal Framework against Corruption: States’ Obligations to Prevent and Repress Corruption, Amberes, Intersentia, 2012; Wouters, Jan; Ryngaert, Cedric y Cloots, Ann Sofie, “The International Legal Framework against Corruption: Achievements and Challenges”, en Melbourne Journal of International Law, 14, 2013, pp. 209-280; Rose, Cecily, International Anti-corruption Norms: Their Creation and Influence on Domestic Legal Systems, Oxford, OUP, 2015. Corrupción y derechos humanos 27 | la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) son verdaderamente “activos” en su implementación.7 El número de sentencias condenatorias por soborno nacional e internacional es notoriamente bajo a nivel mundial. La corrupción continúa siendo asociada a la impunidad. El cumplimiento de las normas internacionales anticorrupción debe, por tanto, mejorarse, al menos sobre el supuesto de que tales normas son atinadas y legítimas. Esto puede hacerse con la ayuda de argumentos e instrumentos de los derechos humanos. El nexo entre la corrupción y las violaciones de los derechos humanos8 es, por ende, de relevancia práctica, pero, ¿no es trivial en términos teóricos? Corrupción significa que las decisiones administrativas o políticas por parte de las autoridades gubernamentales son compradas, en vez de ser adoptadas sobre la base de la legalidad en procedimientos formalmente concebidos para tal propósito. La corrupción sigue las leyes no oficiales del mercado, evadiendo por tanto el imperio de la ley. Debido a que la corrupción es entonces la antítesis del imperio de la ley y dado que este es, además, una 7 Transparencia Internacional, Exporting Corruption: Progress Report 2015: Assessing Enforcement of the OECD Convention on Combating Foreign Bribery. Los cuatro países “activos” son Estados Unidos, Reino Unido, Alemania y Suiza. 8 No se discutirán en detalle aquí otros dos vínculos entre corrupción y derechos humanos: primero, la protección efectiva de (algunos) derechos humanos (especialmente la libertad de acceso a la información y la libertad de prensa) es indispensable para combatir la corrupción. En ese sentido, una serie de quejas regionales respecto del asesinato, desaparición forzada y ausencia de protección gubernamental a periodistas que han investigado y denunciado públicamente actos de corrupción. Véase, entre muchos otros, el caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Irma Flaquer vs. Guatemala, Solución Amistosa, petición 11.766, informe 67/03, 10 de octubre de 2003. Otro vínculo es que las medidas anticorrupción pueden por sí mismas violar los derechos humanos (violación de la presunción de inocencia, especialmente en la implementación del artículo 20 CNUCC, violación del derecho a una vida privada a través del uso de relaciones y la vigilancia, daños a la reputación mediante divulgaciones en los medios, violaciones de la propiedad a través de embargos y recuperación de activos), véase Ivory, Radha, Corruption, Asset Recovery, and the Protection of Property in Public International Law, Cambridge, CUP, 2014. Anne Peters | 28 condición necesaria para el respeto de los derechos humanos, la corrupción constituye entonces —en un sentido muy general— la negación de la idea de los derechos humanos. Por consiguiente, no solo existe un nexo, sino que casi hay una tautología. Sin embargo, una interrogante completamente distinta es si los actos de corrupción violan, de hecho, derechos humanos en casos específicos, y que se pueda hacer una denuncia contra la violación con la ayuda de los procedimientos nacionales e internacionales establecidos o incluso de tal manera que se pueda emprender una acción legal. Investigaré este problema a manera de una interrogante doble: ¿puede conceptualizarse la conducta corrupta como una violación de los derechos humanos? Y segundo, ¿deberían clasificarse y sancionarse los actos corruptos como violaciones a los derechos humanos? Mi respuesta es que dicha reconstrucción es jurídicamente contundente, y sus ventajas superan a los riesgos, por lo que podemos emprender esta construcción jurídica. 2. Términos y hechos El término corrupción9 no es de índole técnica; no se considera un delito en la mayoría de los códigos penales alrededor del mundo, y no tiene tampoco una definición legal en la mayoría de los tratados internacionales. La definición más común es la utilizada por la organización no gubernamental Transparencia Internacional, según la cual, corrupción es el abuso del poder encomendado para beneficio particular. Tal abuso puede ocurrir en el nivel de la administración y los servicios públicos cotidianos (“corrupción menor”) o en los cargos políticos de alto nivel (“gran corrupción”). Estos términos no marcan una distinción jurídica, sino que tan solo describen variaciones del mismo tema. Con frecuencia, un esquema particular de corrupción permea en los distintos niveles de la administración pública y, por ende, vincula ambas formas de corrupción. Debido al creciente poder 9 Véase Pieth, Mark, “Chapter 2: A Very Short Introduction to Corruption”, en Heimann, Fritz y Pieth, Mark, Confronting Corruption, Nueva York, Oxford, UP, 2016. Corrupción y derechos humanos 29 | de las grandes corporaciones y otros actores no estatales como la FIFA, el abuso de las obligaciones que emanan del derecho privado —en una relación “privada” entre principal y agente— ha sido también calificado cada vez más como corrupción. Los delitos penales respectivos son soborno activo y pasivo, abuso de confianza, peculado, enriquecimiento ilícito y así sucesivamente. En el sector privado, los delitos son llamados “soborno entre particulares” o “soborno comercial”, y pueden incluir prácticas anticompetitivas y delitos regulatorios. Las 178 ratificaciones de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC),10 adoptada en 2003, muestra que los Estados alrededor del mundo están —al menos de manera verbal— comprometidos con la lucha internacional contra la corrupción. Esto parece ser una reacción lógica ante la globalización, debido a la cual prácticamente todos los casos de gran corrupción poseen un elemento transnacional. En la década de 1990, los Estados Unidos de América promovieron un tratado para criminalizar el cohecho de servidores públicos extranjeros, y logró persuadir a un gran número de Estados de la OCDE para que adoptaran una Convención para Combatir el Cohecho en 1997.11 La meta principal en ese momento era eliminar las injustas ventajas competitivas de las compañías que pagaban sobornos en el nuevo mercado, especialmente en Europa Oriental.12 Hoy, la autoridad internacional principal sobre corrupción menciona el siguiente objetivo de la política anticorrupción internacional: primero, mejorar el funcionamiento de los mercados globales; segundo, promover el crecimiento económico; tercero, reducir la pobreza, y cuarto, salvaguardar la legitimidad del Estado.13 La 10 N. 6. (n. se refiere a las notas a pie de página de este trabajo). 11 Idem. 12 Véase Pieth, Mark, “Strafzweck: Warum bestrafen wir Auslandsbestechung?”, en Hoven, Elisa y Kubiciel, Michael (eds.), Das Verbot der Auslandsbestechung, Baden-Baden, Nomos, 2016, pp. 19-23. 13 Véase Rose-Ackerman, Susan, “Introduction: The Role of International Actors in Fighting Corruption”, en Rose-Ackerman, Susan y Carrington, Paul (eds.), Anti-Corruption Policy: Can International Actors Play a Constructive Role?, Durham, Carolina Academic Press, 2013, pp. 3-38, 5. Véase también el preámbulo de la CNUCC 2003 (n. 6), primer párrafo del preámbulo. Anne Peters | 30 anticorrupción se ha fusionado fundamentalmente con la agenda de la buena gobernanza14 y el discurso de desarrollo;15 ambos son, hoy en día, analizados con frecuencia a través de la lupa de los derechos humanos. 3. ¿Puede conceptualizarse la corrupción como una violación de los derechos humanos? 3.1. ¿Los derechos humanos de quién? Tradicionalmente, el soborno se consideraba como un crimen sin víctimas.16 De acuerdo con la doctrina, se consideraba al público como la parte agraviada. Más aún, el núcleo del soborno es un “acuerdo ilegal”.17 ¿Puede considerarse al sobornador como una víctima? Esto no parece ser el caso cuando la víctima toma la iniciativa de sobornar, o cuando extorsiona al receptor. Sin embargo, el sobornador puede ser victimizado en muchos escenarios de corrupción menor. Si una estudiante de una escuela pública tiene que pagarle un soborno a la secretaria para 14 Véase, p. ej., Consejo de Derechos Humanos, “The role of good governance in the promotion and protection of human rights”, 27 de marzo de 2008, párr. 4: “Decide continuar el examen de la cuestión de la función del buen gobierno, incluido el tema de la lucha contra la corrupción en la promoción y protección de los derechos humanos, […]”, UN Doc. A/HRC/RES/7/11. Véase también UN Development Programme — Oslo Governance Centre, The Impact of Corruption on the Human Rights Based Approach to Development, 2004. 15 La resolución 70/1 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, “Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, 25 de septiembre de 2015, formula como objetivo 16: “Promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso a la justicia para todos y construir a todos los niveles instituciones eficaces e inclusivas que rindan cuentas”, mientras que en 16.5 se especifica el “[r]educir considerablemente la corrupción y el soborno en todas sus formas”. 16 Matthias Korte en Joecks, Wolfgang y Miebach, Klaus (eds.), Münchener Kommentar zum StGB, 2ª ed., Múnich, 2014, § 331, párr. 12. 17 En el derecho penal alemán, desde el criterio de la Corte Federal de Justicia de Alemania, visible en BGH St. 15, 88-103, 97, 25 de julio de 1960; más recientemente, véase, p. ej., BGH, 3 StR 212/07, 28 de agosto de 2007, párr. 29. Corrupción y derechos humanos 31 | recibir su diploma, o si tiene que pagar por clases adicionales a un profesor que le indica que no pasará el examen de otra forma, entonces la estudiante es una víctima, no una perpetradora, al menos en términos de derechos humanos. Su consentimiento en el quid pro quo ilegal es el resultado de una situación desesperada: el consentimiento de la estudiante (o de sus padres) no es “libre”, sino coaccionado. Las licitaciones públicas son el sector económico más susceptible a la corrupción; la UE estima que se pierde cerca de 13% de todos los gastos del presupuesto para las adquisiciones públicas.18 Aquí, los competidores sin éxito son las víctimas potenciales si no se les adjudica el contrato debido a criterios ajenos, al menos si tenían una expectativa concreta respecto del contrato y no una mera prospectiva abstracta. Por supuesto, los clientes y los usuarios finales también se ven afectados por la corrupción en las licitaciones públicas, cuando tienen que pagar precios más altos o si reciben un producto que no vale lo que cuesta porque se han desviado fondos durante el proceso de producción. En este contexto, surge una cuestión paralela respecto de las normas internacionales sobre inversiones. ¿Acaso la corrupción debería ser calificada como una violación de los derechos de los inversionistas (como el estándar de trato justo y equitativo)?19 En el proceso político, los votantes se ven afectados de manera adversa por la dependencia financiera de los candidatos a los grandes contribuyentes, si los candidatos están políticamente en deuda con tales contribuyentes después de la elección y 18 PricewaterhouseCoopers, estudio preparado para la Oficina Europea de la Lucha contra el Fraude (OLAF, por sus siglas en francés), Public Procurement: Costs we pay for corruption. Identifying and Reducing Corruption in Public Procurement in the EU, 2013. 19 Para un examen de las decisiones arbitrales relevantes, véase Llamzon, Aloysius P., Corruption in International Investment Arbitration, Oxford, OUP, 2014. Aun en casos en donde el Estado anfitrión (o los funcionarios públicos) participaron en actos de corrupción, han solicitado sobornos de inversionistas, y cuestiones similares, hasta ahora los Estados rara vez han sido declarados responsables de una violación de las normas internacionales de protección de las inversiones. El autor demuestra que los principios de la responsabilidad estatal son aplicables, y que los Estados podrían incurrir en responsabilidad internacional, Ibidem, cap. 10. Anne Peters | 32 si los votantes desconocen de tales intereses personales. Ahora la interrogante es si esas personas que se ven afectadas directa o indirectamente están suficientemente individualizadas, y si los derechos humanos están realmente en juego en estos escenarios. 3.2. ¿Cuáles derechos humanos? La cuestión no es si hay o debería haber un (nuevo) derecho humano a una sociedad libre de corrupción.20 Tal derecho no está reconocido por la práctica jurídica ni existe necesidad de ello. Más bien, la corrupción afecta a los derechos humanos ya reconocidos y que están codificados en los pactos sobre derechos humanos de la ONU. En la práctica, los derechos sociales son los que resultan más afectados, especialmente por la corrupción menor. Por ejemplo, la corrupción en el sector salud afecta el derecho de cada persona a recibir el más alto nivel posible de salud (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o PIDESC); en el sector educativo, el derecho a la educación (art. 13 del PIDESC) está en juego. Sin embargo, también los clásicos derechos humanos liberales pueden ser socavados por la corrupción: si un prisionero tiene que darle algo al guardia a cambio de una manta o por una mejor comida, entonces el derecho básico del prisionero a tener condiciones humanas de detención (art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en lo sucesivo PIDCP) se ve afectado. Si, como tiende a pensar la mayoría de los autores, el surgimiento actual del tráfico humano se hace posible y se ve facilitado principalmente por la corrupción que induce a la policía y a los guardias fronterizos a “hacer la vista gorda”, entonces esto afecta al derecho humano a la protección contra la esclavitud y la 20 Véase, sin embargo, Kofele-Kale, Ndiva, “The Right to a Corruption-Free Society as an Individual and Collective Human Right: Elevating Official Corruption to a Crime under International Law”, en International Lawyer, 34, 2000, pp. 149-178; Brady Spalding, Andrew, “Corruption, Corporations and the New Human Right”, en Washington University Law Review, 91, 2014, pp. 1365-1428. Corrupción y derechos humanos 33 | servidumbre (art. 8 del PIDCP).21 Obviamente, la corrupción en la administración de justicia hace peligrar los derechos básicos a la protección judicial, incluido el derecho a un juicio justo sin demora indebida (art. 14 del PIDCP). También el derecho humano a asociarse y el derecho (laboral) a organizarse (art. 22 del PIDCP y las Convenciones relevantes de la Organización Internacional del Trabajo, OIT) pueden ser transgredidos por los sobornos ofrecidos por la industria a los funcionarios de un Ministerio del Trabajo a fin de facilitar la renuncia de un líder sindical, como se señaló en una demanda laboral en Indonesia.22 Sin embargo, en otros casos de gran corrupción y del soborno de funcionarios públicos extranjeros, las implicaciones para los derechos humanos son menos claras, como en cuanto al efecto del nepotismo en el derecho al acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad (art. 25.c del PIDCP). 3.3. ¿Violación de derechos humanos? La tercera interrogante es si tiene siquiera sentido hablar de violaciones de los derechos humanos. En la práctica predominante de las Naciones Unidas solo se utiliza un vocabulario débil para hacer la conexión, tanto en documentos estratégicos —por ejemplo, los nuevos informes del Consejo de Derechos Humanos— como en la práctica de supervisión por parte de los cuerpos creados en virtud de tratados y el Consejo de Derechos Humanos derivado 21 Véase TEDH, Rantsev vs. Chipre y Rusia, 25965/04, 7 de enero de 2010: La hija del demandante se había mudado de Rusia a Chipre para trabajar en un cabaret como “artista”, y después falleció en circunstancias misteriosas. El Tribunal consideró que hubo una violación al derecho a la vida (art. 2 CEDH) en su vertiente procedimental. El Tribunal explícitamente afirmó que “the authorities were under an obligation to investigate whether there was any indication of corruption within the police force in respect of the events leading to Ms. Rantseva’s death”, párr. 238. (cursivas de la autora) 22 El Comité de Libertad Sindical de la OIT solicitó tanto al querellante como al gobierno la presentación de mayores clarificaciones sobre el alegato de soborno. Comité de Libertad Sindical de la OIT, La Unión Internacional de Trabajadores de la Alimentación, Agrícolas, Hoteles, Restaurantes, Tabaco y Afines (UITA) vs. Indonesia, caso 2116, informe provisional, noviembre de 2001, párrs. 359 y 362.d). Anne Peters | 34 de la Carta de la ONU, de casos específicos, ya sea por países, por temas o individuales. Solo unos cuantos informes y comunicados gubernamentales hablan de violaciones propiamente dichas.23 La mayoría de los textos se refieren únicamente al “impacto negativo” del disfrute de los derechos humanos24 o afirman que la corrupción “socava” los derechos humanos25 o enfatiza el “efecto 23 Para una determinación de “violaciones”, véase el prólogo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC, 2003) del secretario general de la ONU, Kofi Annan: “La corrupción es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el Estado de derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana”. (cursivas de la autora); Comisión de Derechos Humanos de la ONU, Corruption and its impact on the full enjoyment of human rights, in particular, economic, social and cultural rights, Informe preliminar de la relatora especial, señora Christy Mbonu, 7 de julio de 2004, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2004/23, párr. 57: “la corrupción, ya sea sistémica, endémica o leve, impide a los ciudadanos disfrutar de todos los derechos recogidos en los instrumentos internacionales” (cursivas de la autora); ibidem, Informe de progreso presentado por la relatora especial, 22 de junio de 2005, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2005/18, párr. 24: “Se viola un derecho fundamental si, aprovechando la pobreza, los partidos políticos compran votos e impiden con ello al electorado votar por los mejores candidatos” (cursivas de la autora). Consejo de Derechos Humanos, Mejores prácticas para luchar contra las consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de todos los derechos humanos, Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 15 de abril de 2016, UN Doc. A/HRC/32/22, declaraciones de Bahrein, párr. 15; Estonia, párr. 25; Georgia, párr. 31; Mauricio, párr. 50; Rumania, párr. 66. 24 Consejo de Derechos Humanos, Mejores prácticas, 2016, núm. 23; Consejo de Derechos Humanos, Res. 29/11, “Las consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos”, 2 de julio de 2015; Informe final del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre el asunto del impacto negativo de la corrupción sobre el disfrute de los derechos humanos, UN Doc. A/HRC/28/73, 5 de enero de 2015, especialmente párr. 21; Declaración inaugural por Navi Pillay, Alto Comisionado de Derechos Humanos, Panel sobre “el impacto negativo de la corrupción en los derechos humanos”, 13 de marzo de 2013, en Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado, 8-10 (8). 25 Comisión de los Derechos Humanos de la ONU, Subcomisión: “Profundamente preocupada por el hecho de que el fenómeno de la corrupción perjudica gravemente al disfrute de los derechos humanos, ya sean económicos, Corrupción y derechos humanos 35 | grave y devastador” de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos.26 Es típico para este enfoque una sentencia de 2010 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica de Estados de África Occidental (ECOWAS, por sus siglas en inglés) en un procedimiento instituido por una ONG respecto de corrupción en el sector educativo de Nigeria. El Tribunal señaló que la corrupción en el sector educativo tiene un “impacto negativo” sobre el derecho humano a una educación de calidad, tal como se garantiza en el artículo 17 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, pero no constituye per se una violación de ese derecho.27 El Tribunal consideró que la corrupción es en primer lugar un asunto de derecho penal y civil doméstico, pero no del derecho internacional de los derechos humanos, por lo que le compete a los tribunales domésticos lidiar con ellos. Por ello, estimó que, al menos a primera vista, lo anterior no cae dentro de la jurisdicción del tribunal regional de derechos humanos de ECOWAS.28 sociales y culturales o civiles y políticos” (Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, resolución de 5 de agosto de 2005, E/CN.4/Sub.2/2005/L.24/ Rev.1, segundo párrafo del preámbulo. (cursivas de la autora). 26 Comisión de Derechos Humanos de la ONU, Informe de progreso de la Relatora Especial de 2005 (n. 23), párr. 41. 27 Tribunal de Justicia de la Comunidad ECOWAS, The Registered Trustees of the Socio-Economic Rights and Accountability Project (SERAP) vs. la República Federal de Nigeria y Universal Basic Education Commission, fallo de 30 de noviembre de 2010, ECW/CCJ/JUD/07/10, párr. 19: “granting that the ICPC report has made conclusive findings of corruption that per se will not amount to a denial of the right of education. Admittedly, embezzling, stealing or even mismanagement of funds meant for the education sector will have a negative impact on education since it reduces the amount of money made available to provide education to the people. Yet it does not amount to a denial of the right to education, without more. […] There must be a clear linkage between the acts of corruption and a denial of the right to education. In a vast country like Nigeria, with her massive resources, one can hardly say that an isolated act of corruption contained in a report will have such devastating consequence as a denial of the right to education, even though as earlier pointed out it has a negative impact on education”. (cursivas de la autora). Véase también ibidem, párr. 28. 28 Ibidem, párrs. 20-21; párr. 21: “This Court will only hold a State accountable if it denies the right to education to its people. Funds stolen by officers Anne Peters | 36 En cambio, las cortes nacionales que le han dado forma de manera significativa a los contornos legales de los derechos humanos sociales, concretamente las cortes constitucionales de India y Sudáfrica, tienden a aseverar, y no tanto a explicar, que la corrupción viola los derechos humanos. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Sudáfrica sostiene que la “[…] corrupción y la mala administración son inconsistentes con el imperio de la ley y los valores fundamentales de nuestra Constitución. Estos socavan el compromiso constitucional hacia la dignidad humana, el logro de la igualdad y el avance de los derechos humanos y las libertades”.29 En una decisión de 2012, la Corte Suprema de la India sostuvo que la “[…] corrupción […] socava los derechos humanos, violándolos indirectamente”, y que “la corrupción sistemática es una violación de los derechos humanos en sí misma”.30 Desde un punto de vista jurídico, es crucial si calificamos una situación como algo que meramente socava los derechos humanos, o bien, si la calificamos como una verdadera violación de los derechos que tiene que considerarse ilegal y puede abordarse con sanciones normales. charged with the responsibility of providing basic education to the people should be treated as crime, pure and simple or the culprits may be dealt with in accordance with the applicable civil laws of the country to recover the funds. Unless this is done, every case of theft or embezzlement of public funds will be treated as a denial of human rights of the people […] That is not the object of human rights violation in this Court where every breach or violation must be specifically alleged and proved by evidence.” Véase también ibidem, párr. 24: “[T]his Court will not have the power to order the defendants to arrest and prosecute anybody to recover state money”. 29 Corte Constitucional de Sudáfrica, South African Association of Personal Injury Lawyers vs. Health and Others, 28 de noviembre de 2000, CCT 27/00 (2000) ZACC 22, párr. 4. Véase también ibidem, Hugh Glenister vs. Presidente la República de Sudáfrica y otros, 17 de marzo de 2011, CCT 48/10 (2011) ZACC 6, párr. 176: “Endemic corruption threatens the injunction that government must be accountable, responsive and open […]”; párr. 177: “It is incontestable that corruption undermines the rights in the Bill of Rights, and imperils democracy”. 30 (2012) 9 S.C.R. 601 602, State of Maharashtra through CBI, Anti Corruption Branch, Mumbai vs. Balakrishna Dattatrya Kumbhar, apelación penal 1648 de 2012, 15 de octubre de 2012, párr. 14. Corrupción y derechos humanos 37 | 3.4. ¿Qué acción del Estado? ¿Las violaciones de cuáles obligaciones? A fin de determinar si hay o no una violación, debemos examinar qué tipos de obligaciones generan los derechos humanos, a efecto de dilucidar cuáles de ellos pueden ser violados por la acción corrupta del Estado. 3.4.1. Tres dimensiones de las obligaciones Todos los tipos de derechos humanos dan origen a tres clases de obligaciones; concretamente: obligaciones de respetar, proteger y cumplir con los derechos humanos. La obligación de respetar es esencialmente una obligación negativa de evitar las intromisiones. La obligación de proteger se refiere principalmente a la protección contra peligros que surgen de terceros. La obligación de cumplir requiere una acción positiva por parte del Estado. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) divide esta obligación, a su vez, en tres subcategorías: facilitar, otorgar y promover.31 3.4.2. Obligaciones de los funcionarios y del Estado Debemos distinguir dos puntos de contacto en este sentido: primero, la conducta corrupta específica de un funcionario individual que se le atribuye al Estado debido al estatus del funciona31 N. de trad. En la versión en inglés de la observación general 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), existen tres subcategorías de la obligación de cumplir (fulfil [facilitate], fulfil [provide], fulfil [promote]); sin embargo, en su traducción oficial al español, solo se observan dos de esas subcategorías (cumplir [facilitar] […]cumplir [promover]). Para efectos de este artículo, se decidió traducir fulfil [provide] por cumplir [otorgar], con lo que se mantiene la distinción original de tres subcategorías. Esta triple división fue introducida por el Comité DESC en la observación general 14: “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12)”, 2000, párr. 37. Anne Peters | 38 rio; y segundo, la política general anticorrupción del Estado en su conjunto, en su calidad de persona jurídica internacional. Un acto corrupto por parte de un funcionario individual puede potencialmente violar, dependiendo del contexto y el derecho humano en cuestión, cada una de estas dimensiones de la obligación. Si, por ejemplo, en el contexto de la implementación de un plan de uso de la tierra, un funcionario evacúa a la fuerza a la gente que no paga un soborno, entonces esto puede violar el derecho a la vivienda (art. 11 del PIDESC) en la dimensión negativa de la obligación de respetar. En ese mismo tenor, si el empleado de una oficina de registro se niega a entregar un pasaporte sin el soborno adicional, entonces el derecho a dejar el país (art. 12.2 del PIDCP) puede ser violado en la dimensión positiva de la obligación de facilitar del Estado. 3.4.3. Obligaciones de proteger por parte del Estado En la siguiente discusión, me centraré en el nivel macro, concretamente en la interrogante de cómo calificar —desde la perspectiva de estas tres dimensiones de la obligación— la ausencia de medidas anticorrupción efectivas en un Estado donde la corrupción es galopante. La deficiente implementación, aplicación y cumplimiento de medidas anticorrupción efectivas constituyen esencialmente una omisión del Estado. Dado que los derechos humanos dan lugar a las referidas obligaciones de actuar, las omisiones pueden constituir una violación.32 Las medidas an32 Para los derechos humanos sociales, véase “Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Directrices de Maastricht, 1997)”, en Human Rights Quarterly, 20, 1998, pp. 691-704, párr. 11. Véase, p. ej., el derecho a la educación, Comité DESC, observación general 13, El derecho a la educación (art. 13), 1999, párr. 37. Véase también la primer comunicación bajo el rubro del procedimiento de denuncias individuales: Comité DESC, I.D.G. vs. España, comunicación 2/2014, 17 de junio de 2015, párr. 12.4: la notificación inadecuada del Estado de la ejecución inminente de una demanda por hipoteca implica una violación del derecho a la vivienda, tal como se garantiza en el artículo 11.1 del PIDESC. Corrupción y derechos humanos 39 | ticorrupción efectivas pueden considerarse como una vía para cumplir con una de las tres facetas de la obligación positiva de cumplir (facilitar, otorgar y promover).33 Empero, las obligaciones de proteger los derechos humanos parecen ser todavía más relevantes que las obligaciones de cumplir. En principio, tales obligaciones están dirigidas a las tres ramas de gobierno. Obligan al poder legislativo a promulgar leyes efectivas;34 al poder ejecutivo a asumir medidas administrativas efectivas, y al poder judicial a comprometerse con procesos legales efectivos. La jurisprudencia de los órganos internacionales no responde claramente a la interrogante de si tales obligaciones de proteger —especialmente la manifestación problemática de un derecho para que se reformen leyes o el caso extremo de una obligación de enjuiciar—35 surgen o no de hecho a partir de un derecho individual de las víctimas de corrupción, o solo de la dimensión de los derechos humanos involucrados conforme al derecho objetivo. Hasta ahora, la jurisprudencia no ha clarificado si el poder legislativo solo está sometido a una obligación (“objetiva”) de subsanar lagunas jurídicas, o si los individuos podrían tener el derecho individual (“subjetivo”) a que el poder legislativo adopte leyes.36 33 Véase, p. ej., Boersma, Martine, 2012 (n. 5), 244 respecto del derecho a la vivienda. 34 Por tanto, las omisiones legislativas encuadran también, en principio, en el título de las violaciones mediante la omisión: el párr. 15.d de las Directrices de Maastricht (n. 32), menciona “la no regulación de grupos para evitar que estos violen los derechos económicos, sociales y culturales”. (cursivas de la autora) 35 Véase Peters, Anne, Jenseits der Menschenrechte, Tubinga, Mohr, 2014, 234- 245. 36 De hecho, en el campo de los derechos sociales no fue necesaria tal distinción sino hasta que entró en vigor el Protocolo Facultativo del PIDESC, que contempla las quejas individuales, porque los derechos sociales no eran hasta ese momento (cuasi-) justiciables (sobre una base individual). Conforme al derecho constitucional alemán, un derecho para la promulgación de normas o la enmienda de leyes surge de los derechos básicos solo en casos extremos, “cuando es evidente que una norma originalmente legal se ha tornado insostenible en el ínterin de acuerdo con el derecho constitucional, debido a los cambios de las circunstancias y Anne Peters | 40 La obligación de proteger fue desarrollada con relación a los peligros que surgen de terceros, como los operadores económicos.37 La obligación de proteger es, por tanto, adecuada para otorgar apoyo adicional a los derechos humanos por la criminalización del cohecho exigido por la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE.38 Las obligaciones del Estado de proteger respecto de las actividades realizadas por las corporaciones trasnacionales, con base en los derechos humanos, se exponen en el soft law de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de la ONU de 2011 (Principios Ruggie).39 Conforme a los derechos humanos, la obligación de proteger no solo requiere que el Estado proteja frente a los actos de las personas privadas, sino también que reduzca los riesgos estructurales por los derechos humanos en los que los propios funcionarios del Estado estén involucrados.40 Por ejemplo, en el caso de si el poder legislativo, aun así, no ha actuado o bien ha promulgado medidas correctivas evidentemente deficientes”, Tribunal Federal Constitucional de Alemania, BVerfGE 56, 54 y ss., BVerfGE 81, Dictamen del 14 de enero de 1981 — Fluglärm, párr. 66, trad. de la autora. Véase también BVerfGE 88, 203 y ss. — Schwangerschaftsabbruch II; BVerfGE 46, 160 y ss. — Schleyer. El mismo razonamiento parece ser válido en el ámbito internacional. 37 Para el acceso a la salud, véase, p. ej., Comité DESC, observación general 14 (n. 31), párr. 51: “ Las violaciones de las obligaciones de proteger dimanan del hecho de que un Estado no adopte todas las medidas necesarias para proteger, dentro de su jurisdicción, a las personas contra las violaciones del derecho a la salud por terceros. Figuran en esta categoría omisiones tales como la no regulación de las actividades de particulares, grupos o empresas con objeto de impedir que esos particulares, grupos o empresas violen el derecho a la salud de los demás; […]”. (cursivas de la autora) 38 Por “cohecho de un servidor público extranjero” se entiende el realizado por parte de una compañía sujeta a la jurisdicción de un Estado parte (arts. 1 y 4 de la Convención para Combatir el Cohecho de la OCDE de 1997 —n. 6—). 39 Principios Rectores de la ONU sobre los Derechos Humanos y las Empresas Trasnacionales y Otras Empresas Comerciales, UN Doc. A/HRC/17/31, 21 de marzo de 2011; adoptados por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU el 6 de julio de 2011 (UN Doc. A/HRC/RES/17/4). 40 Véase Ebert, Franz Christian y Sijniensky, Romina I., “Preventing Violations of the Right to Life in the European and the Inter-American Human Corrupción y derechos humanos 41 | violencia policial contraria a los derechos humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exige que el Estado investigue y procese a los responsables luego de tales incidentes.41 Si aceptamos que la corrupción galopante constituye un peligro estructural permanente para muchos de los derechos humanos de las personas sometidas de facto al poder de los funcionarios —en casos que involucran la inacción plena del Estado o medidas anticorrupción evidentemente deficiente—, el Estado es en cualquier caso responsable, de acuerdo con el derecho internacional, por la omisión de cumplir con sus obligaciones de prevenir y proteger.42 Estas obligaciones derivadas de los derechos humanos, a su vez, fortalecerían significativamente las obligaciones preventivas, específicamente de acuerdo con la normativa anticorrupción. El capítulo II de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) exige que los Estados parte adopten una serie de medidas preventivas, que van desde el establecimiento de un cuerpo anticorrupción y la reorganización del servicio público, hasta la promulgación de códigos de conducta para funcionarios públicos, la reorganización de las adquisiciones públicas y la prevención del lavado de dinero. Desde la perspectiva del derecho internacional general, estas son obligaciones de prevenir. Dado que la formulación de las obligaciones de la CNUCC es más bien indicativa, es casi imposible atribuir responsabilidad Rights Systems: From the Osman Test to a Coherent Doctrine on Risk Prevention?”, en Human Rights Law Review, 2015, pp. 343-368. 41 TEDH, McCann y Otros vs. Reino Unido, núm. 18984/91, 27 de septiembre de 1995, párrs. 157 y ss.; TEDH, Silih vs. Eslovenia, núm. 71463/01, 9 de abril de 2009, párrs. 192 y ss.; sobre la obligación de instaurar procesos penales: TEDH, Maiorano y Otros vs. Italia, núm. 28634/06, 15 de diciembre de 2009, párr. 128. 42 Corte Constitucional de Sudáfrica, Glenister (n. 2), párr. 177: “The state’s obligation to «respect, protect, promote and fulfil» the rights in the Bill of Rights thus inevitably, in the modern state, creates a duty to create efficient anti-corruption mechanisms”. En la literatura, véase Sepúlveda Carmona, Magdalena y Bacio Terracino, Julio, “Corruption and Human Rights: Making the Connection”, en Boersma, Martine y Nelen, Hans (eds.), Corruption and Human Rights: Interdisciplinary Perspectives, Amberes, Intersentia, 2010, p. 27. Anne Peters | 42 internacional a un Estado parte si omite el cumplimiento de sus obligaciones, o lo hace de manera insuficiente. Sin embargo, si interpretamos las obligaciones de la CNUCC de acuerdo con el derecho relativo a derechos humanos (art. 31.3.c de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), aparentemente las medidas aquí mencionadas deben, de hecho, tomarse de una manera efectiva para cumplir con las obligaciones de proteger y cumplir (incluida la prevención) sobre la base jurídica de los derechos humanos.43 3.4.4. Obligaciones procedimentales Al atravesar las tres dimensiones (respetar, proteger y cumplir) de las obligaciones de los derechos humanos, las obligaciones procedimentales surgen de todos los tipos de derechos humanos. En la jurisprudencia del TEDH, estas constituyen la “rama procedimental” de los derechos contemplados por la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH). Dentro del alcance de los derechos humanos sociales, se hace referencia a las mismas como “requerimientos del proceso”.44 Aquí, una de sus funciones es operar como indicador para el cumplimiento de la obligación progresiva de implementar, lo cual es muy difícil de medir. Los elementos procedimentales también son centrales para combatir la corrupción. Los requerimientos del proceso de los derechos humanos muy probablemente incluyen obligaciones de planifi43 Véase Corte de Justicia de la Comunidad Económica de Estados de África Occidental (ECOWAS Court), Socio-Economic Rights and Accountability Project (SERAP) vs. República Federal de Nigeria, fallo de 14 de diciembre de 2012, párr. 32: “the […] obligation required from the State to satisfy such rights is the exercise of its authority to prevent powerful entities from precluding the most vulnerable from enjoying the right granted to them” (cursivas de la autora). En este fallo, el tema en cuestión era la violación de los derechos humanos sociales por parte de compañías de prospección petrolífera. 44 Véase Alston, Philipp y Quinn, Gerard, “The Nature and Scope of State Parties’ Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights”,en Human Rights Quarterly, 9, 1987, pp. 156-229, 180 (respecto de la determinación sobre si se utilizó “el máximo de los recursos disponibles”). Corrupción y derechos humanos 43 | cación45 y de monitorización.46 Las obligaciones de transparencia son especialmente importantes. No es coincidencia que la ONG anticorrupción más conocida en el mundo se denomine “Transparencia Internacional”. La transparencia es también un principio fundamental de la CNUCC (2003).47 Por consiguiente, las obligaciones procedimentales conforme a la CNUCC, especialmente los requerimientos de divulgación y publicación que pueden ser un medio efectivo para reducir la corrupción, se basan igualmente en los derechos humanos.48 Visto desde esa óptica, la no satisfacción de estas obligaciones constituye al mismo tiempo una violación de los derechos humanos respectivos. 3.4.5. Obligaciones independientes del resultado Una interrogante que se sigue de lo anterior es si un Estado corrupto viola sus obligaciones de protección y sus obligaciones procedimentales si y solo cuando, de hecho, se cometen —o se continúan cometiendo— actos individuales de corrupción. En el contexto de las obligaciones internacionales de prevenir, la obligación primaria específica determina si “prevenir” significa que el Estado debe en realidad evitar el resultado indeseable, o bien, si el Estado está meramente obligado a emplear todos los 45 Véase Comité DESC, Informes de los Estados parte, 1989, observación general 1, párr. 4; Corte Constitucional de Sudáfrica, Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others, CCT11/00 (2000) ZACC 19; 2001 (1) SA 46; 2000 (11) BCLR 1169 (4 de octubre de 2000), párrs. 39 y ss. sobre un “programa estatal de vivienda coordinado”. 46 Véase Comité DESC, La índole de las obligaciones de los Estados parte (art. 2, párr. 1), 1990, observación general 3, párr. 11; Directrices de Maastricht (n. 32), párr. 15.f. 47 Véanse, p. ej., arts. 5, 7, 9, 10, 12, 13 CNUCC (n. 6). Véase también Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, revisión 2011, secc. VII de la parte I: “Lucha contra la corrupción, las peticiones de soborno y otras formas de extorsión”, párr. 5: “mejorar la transparencia en sus actividades de lucha contra la corrupción, el soborno y otras formas de extorsión”. 48 Véase, p. ej., Comité DESC, El derecho a una alimentación adecuada (art. 11), sobre la transparencia como principio rector para la formulación de estrategias nacionales respecto del derecho a la alimentación observación general 12, 1999, párr. 23. Anne Peters | 44 medios razonables y apropiados en el sentido de una obligación de diligencia debida que es independiente del resultado.49 Conforme a los derechos humanos anteriormente mencionados, las obligaciones anticorrupción deben interpretarse de manera independiente del resultado. Esto establece un paralelismo doctrinal con la consideración en el derecho penal. El cohecho y otros delitos que resumimos bajo el paraguas de la corrupción son, en términos generales, “delitos de peligro”. Esto significa que se criminaliza la conducta que pone en peligro los intereses jurídicamente protegidos, incluso si dicha conducta no produce una consecuencia perjudicial específica. Esto es apropiado para el interés jurídicamente protegido que es la integridad del servicio público, ya que es generalmente imposible determinar si realmente ha ocurrido un daño tangible. Si el cohecho de un servidor público no implica que al sobornador se le dé una cita médica con mayor rapidez que si se hiciere sin el soborno, o si el sobornador no recibiese un permiso de construcción que exceda la discrecionalidad normal del funcionario, entonces, los sobornos serían, en un sentido no técnico, “infructuosos”. No obstante, la confianza en el servicio público ha sido socavada y, por ello, el acuerdo ilegal debería sancionarse como cohecho. En los tribunales se hace referencia a este fundamento como sigue: “La justicia no solo debe impartirse, sino que también debe observarse manifiesta e indudablemente que es impartida”.50 La situación aquí es diferente al caso de la obligación de prevenir el genocidio, por ejemplo. En ese caso, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) sostuvo que “se puede responsabilizar a un Estado por violar la obligación de prevenir el genocidio solo si este realmente fue cometido”.51 Esta diferencia en la evaluación se justifica porque el genocidio es un 49 Véase Crawford, James, State Responsibility: The General Part, Cambridge, Cambridge Univesity Press, 2013, p. 227. 50 Lord Hewart CJ, The King vs. Sussex Justices, ex parte McCarthy, 9 de noviembre de 1923, 1 King’s Bench Division, 256-260 (259); citado sin fuente en TEDH, Delcourt vs. Bélgica, núm. 2689/65, 17 de enero de 1970, párr. 31. 51 CIJ, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro), fallo de 26 de febrero de 2007, párr. 431. Corrupción y derechos humanos 45 | delito de resultado en términos del derecho penal, a diferencia de los delitos de peligro, que serían de mera actividad. Por el contrario, la obligación (también de acuerdo con el derecho sobre los derechos humanos) de combatir la corrupción, como se señala en la CNUCC, no requiere que los Estados detengan la corrupción en su totalidad. La satisfacción de tal obligación “negativa” de resultado (y la medición de dicho resultado) sería imposible, dado que el logro de un bajo nivel de corrupción sistemática no constituye un éxito que ocurre de una sola vez. En cambio, es fácil determinar, por ejemplo, que un genocidio no ha sido cometido. Por consiguiente, esto significa que el Estado viola sus obligaciones preventivas y procedimentales impuestas por el derecho anticorrupción y el de los derechos humanos cuando no actúa, aun si el nivel general de corrupción es bajo a pesar de la falta de rigor del Estado. Por el contrario, se libera de responsabilidad internacional al Estado si toma medidas protectoras razonables, aun cuando el Estado no esté del todo “limpio”. 3.5. La corrupción como una violación de las obligaciones fundamentales expresadas en el artículo 2.1 del PIDESC Bajo ciertas circunstancias, la corrupción (tanto la menor como la gran corrupción) debe considerarse particularmente como una violación del PIDESC. Como se mencionó anteriormente, la corrupción —por ejemplo, en las fuerzas policiales y el poder judicial— también afecta a los derechos humanos consagrados en el PIDCP. Sin embargo, esta sección se concentra en el PIDESC porque el análisis jurídico de la violación de este pacto es particularmente desafiante en términos analíticos. El artículo 2.1 del PIDESC, el cual establece las obligaciones fundamentales de los Estados parte, contiene cuatro componentes que están sujetos a monitorización por el cuerpo del tratado, el Comité DESC.52 Cada componente es un punto de partida para 52 Sobre la operatividad de estos elementos, véanse los Principios de Limburg sobre la Implementación del Pacto Internacional sobre los Derechos Eco- Anne Peters | 46 las obligaciones específicas del Estado, incluidas las del campo de la anticorrupción. Cada una de estas obligaciones pueden tornarse difíciles o imposibles de cumplir en las circunstancias de la gran corrupción o la corrupción menor. El primer elemento —la obligación central— es “adoptar medidas”. Tales medidas, según el Comité DESC, deben ser “deliberadas, concretas y orientadas”.53 Es fácil ver que los pasos a tomar deben incluir la eliminación de obstáculos para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales. Dado que la corrupción constituye un gran obstáculo, el PIDESC requiere, en principio, que los Estados adopten medidas anticorrupción.54 En sus lineamientos para el informe nacional, por ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera que la ratificación de la Convención Interamericana contra la Corrupción, y la existencia, facultades y presupuesto de una autoridad anticorrupción nacional, son indicadores estructurales para los informes nacionales sobre el progreso.55 El segundo componente de la obligación de implementación establecido en el artículo 2 del PIDESC es que el Estado parte debe adoptar estas medidas “para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados […] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Este componente obliga a las partes a otorgar una cierta prioridad a la asignación de recursos para el logro de los derechos humanos.56 La malversación de fondos púnómicos, Sociales y Culturales, 1986, en Human Rights Quarterly, 9, 1987, pp. 122-135; Directrices de Maastricht sobre las Violaciones de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1997, en Human Rights Quarterly, 20, 1998, pp. 691-704; Comité DESC, The Nature of States Parties’ Obligations, observación general 3, art. 2, párr. 1, 1990. 53 Comité DESC, observación general 3 (n. 52), párr. 2. 54 Véase Boersma 2012, (n. 5), 229-230. 55 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos para la Preparación de los Indicadores de Progreso en el Área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, OEA/Ser.L/V/II.132, Doc. 14, 19 de julio de 2008, 24. 56 Véanse los Principios de Limburgo (n. 52), párr. 28; Comité DESC, observación general 12 (n. 48), párrs. 17 y 14 (n. 37), párr. 47. En la literatura, véase Sepúlveda, Magdalena, The Nature of the Obligations under the Inter- Corrupción y derechos humanos 47 | blicos en el más alto nivel viola esta obligación porque, en tales casos, se le da prioridad al financiamiento del estándar de vida de funcionarios públicos de alto nivel por encima del respeto de los derechos humanos sociales.57 El tercer elemento es agotar todas las posibilidades que tiene el Estado a su disposición (“hasta el máximo de sus recursos disponibles”). Primeramente, el propio Estado parte define cuáles recursos están disponibles y cuál es el máximo de estos.58 Sin embargo, de acuerdo con los Principios de Limburgo, el Comité DESC puede considerar el “uso equitativo y efectivo de […] los recursos disponibles” cuando se determine que el Estado parte ha adoptado las medidas apropiadas.59 Asimismo, el componente da lugar a una prohibición contra el desvío de recursos asignados originalmente para propósitos sociales.60 En sus observaciones finales sobre los Estados individuales, los distintos órganos de derechos humanos se refieren regularmente a la importancia de medidas anticorrupción precisamente en este contexto.61 De hecho, la gran corrupción priva al Estado de recursos de una manera “inequitativa”. Esto es evidente cuando los fondos son malversados directamente del presupuesto del gobierno. También ocurre en el caso de proyectos de infraestructura excesivos o “elefantes blancos” y la compra exagerada de equipamiento militar. Cuando se desarrollan edificios, carreteras, aeropuertos, etc., con una calidad inferior, los fondos presupuestados para los materiales de construcción pueden ser desviados fácilmente por empleanational Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Amberes, Intersentia, 2003, pp. 332-335. 57 Véase Boersma 2012 (n. 5), 233. 58 Véase Saul, Ben; Kinley, David y Mowbray, Jacqueline, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: Commentary, Cases, and Materials, Oxford, OUP, 2014, p. 143. 59 Véanse los Principios de Limburgo 1986 (n. 52), párr. 27. 60 Véase Sepúlveda Carmona (n. 56), 315. 61 Véase, p. ej., Comité de los Derechos del Niño, Concluding observations on the combined third and fourth periodic reports of Morocco, CRC/C/MAR/ CO/3-4, 14 de octubre de 2014, párr. 17; Concluding observations on the combined third and fourth periodic reports of Croatia, CRC/C/HRV/CO/3-4, 13 de octubre de 2014, párr. 13. Anne Peters | 48 dos de alto nivel del gobierno. Del mismo modo, la corrupción menor priva indirectamente al Estado de recursos, en tanto disminuye el cumplimiento de los pagos de impuestos. Las personas afectadas no ven por qué deben pagar al gobierno dos veces —una vez a través de impuestos y otra vez directamente a funcionarios gubernamentales corruptos—. Incluso, la sola apropiación de un presupuesto inflado para el trabajo de relaciones públicas del gobierno puede ser inequitativo si los miembros del Parlamento que lo aprueban saben que el renglón del presupuesto se está utilizando para desviar fondos, típicamente a través de la aceptación de facturas infladas de compañías consultoras pagadas por agencias del gobierno, mientras los consultores transfieren el dinero nuevamente a las cuentas privadas de funcionarios del ministerio (comisiones ilegales, kick backs). En cada caso debe decidirse cuándo ha sido violada la obligación de utilizar los recursos disponibles, conforme a lo establecido en el artículo 2.1 del PIDESC. El cuarto componente de la obligación fundamental establecida en el PIDESC es emplear “todos los medios apropiados”, a la cual regresaré en la sección 3.9. Cuando el Estado parte no cumple con ninguna de estas obligaciones,62 no está cumpliendo con el pacto. En el análisis final, el Comité DESC podría, lege artis y como una forma de continuar su propia práctica y aquella de los Estados parte, utilizar los procedimientos de monitorización existentes para plantear la determinación autoritativa de que un Estado que adopta una política anticorrupción evidentemente deficiente frente a la corrupción galopante viola su obligación fundamental establecida en el PIDESC. 3.6. Causalidad de la violación de derechos humanos Un problema doctrinal clave para poder determinar la violación de los derechos humanos a través de una conducta corrupta es la causalidad.63 Esto es cierto para las omisiones del Estado en su 62 No se puede discutir en detalle aquí la difícil interrogante sobre cómo establece el PIDESC esta determinación de manera precisa. 63 Nadakavukaren Schefer, Krista, “Causation in the Corruption – Human Rights Relationship”, en Rechtswissenschaft, 1, 2010, pp. 397-425 distin- Corrupción y derechos humanos 49 | conjunto, así como para los actos corruptos de funcionarios públicos que ocurren de manera concomitante. Hasta ahora, en los pocos ejemplos en los que los órganos internacionales y regionales de derechos humanos han abordado casos de corrupción, las decisiones no se enfrentaron a la cuestión de causalidad de una forma sistemática. Por ejemplo, el Tribunal de la Comunidad ECOWAS solo requirió un “vínculo claro entre los actos de corrupción y una denegación del derecho” (en este caso, el derecho a la educación) sin describir ese “vínculo” de manera detallada.64 3.6.1. Principios jurídicos internacionales La determinación de la causalidad jurídica se basa en los principios del derecho de la responsabilidad del Estado.65 Salvo que existan reglas especiales, estos principios se aplican a la responsabilidad del Estado que surge de violaciones a los derechos humanos.66 No existen reglas de causalidad uniformes en el derecho internacional.67 El Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional (en adelante, Proyecto de Artículos de la CDI) es omiso respecto del vínculo causal gue entre los análisis generales y específicos de causalidad. Los análisis generales de causalidad observan grupos de factores más que un evento e individuo particulares (p. 407). El artículo de Nadakavukaren Schefer se concentra en el análisis general de causalidad, que apela a propósitos predictivos y explicativos más que al análisis individual de causalidad con el propósito de atribuir responsabilidad legal (cfr. ibidem, n. 35). En cambio, esta contribución se enfoca en el segundo tipo de análisis. 64 Tribunal de la Comunidad ECOWAS 2010, ECW/CCJ/JUD/07/10 (n. 27), párr. 19. 65 Véase Castellanos-Jankiewicz, Léon, Causation and International State Responsibility, Working Paper SHARES 07, 2012, ACIL 2012-07; Crawford (n. 49), 492-503. 66 Véase arts. 33.2 y 55 de los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre la Responsabilidad de los Estados, Asamblea General de la ONU (AGONU) res. 56/83, 12 de diciembre de 2000. 67 Comisión de Reclamaciones Eritrea-Etiopía (EECC, por sus siglas en inglés), decisión 7: Guidance Regarding Jus ad Bellum Liability, 27 de julio de 2007, párrs. 8-9. Anne Peters | 50 entre la conducta y la transgresión legal (“causa de hecho”).68 Pero al menos, el artículo 31 rige el vínculo causal entre la transgresión legal y el daño (el “ámbito de responsabilidad”).69 En el área de derechos humanos, el “daño” reside en la violación del derecho en sí misma y, por ende, es principalmente inmaterial. Cualquier daño material adicional (como una pérdida de ingreso, costos de tratamiento médico, etc.) son más bien la excepción. En otras áreas del derecho, los daños pueden ser mencionados en la misma norma primaria (p. ej., art. 139.8 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar). Entonces, la norma solo es violada si se ocasiona un daño. Cuando se trata de este tipo de norma, se pierde la distinción entre causa de hecho y ámbito de responsabilidad.70 Existe también la práctica del Estado respecto del vínculo causal entre la transgresión jurídica y el daño (ámbito de responsabilidad) en el área de las violaciones de los derechos humanos71 y por daños de guerra. En este sentido, se reconoce que 68 En la terminología jurídica internacional, esto tiene que ver con la “violación de una obligación internacional del Estado”; art. 2.b de los Artículos de la CDI (n. 66). 69 Plakokefalos destaca la frecuente falta de distinción entre los dos aspectos de causalidad en los precedentes legales internacionales: Plakokefalos, Ilias, “Causation in the Law of State Responsibility and the Problem of Overdetermination: In Search of Clarity”, en European Journal of International Law, 26, 2015, pp. 471-492, especialmente en la p. 475. Por ejemplo, en el derecho alemán los dos aspectos son llamados “haftungsbegründende Kausalität” y “haftungsausfüllende Kausalität”. 70 Cfr. Tribunal Internacional del Derecho del Mar (Sala de Controversias de los Fondos Marinos), Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area, opinión consultiva 17, 1 de febrero de 2011, párrs. 181-184: “Causal link between failure and damage”. 71 Respecto del vínculo causal entre la transgresión legal y el daño respecto del reconocimiento de “satisfacción justa” de acuerdo con el art. 41 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), véase TEDH, Case of Chevrol vs. Francia, núm. 49636/99, 13 de febrero de 2003, párrs. 86-89; Case of Sylvester vs. Austria, núm. 36812/97 y 40104/98, 24 de abril de 2003, párrs. 79-92 (especialmente 81-84, 91); Case of Nowicka vs. Polonia, núm. 30218/96, 3 de diciembre de 2002, párrs. 79-83, especialmente 82. En estos casos, el TEDH negó un vínculo causal suficiente entre las violaciones de los derechos humanos identificadas y la pérdida pecuniaria Corrupción y derechos humanos 51 | la causalidad (en el sentido de conditio sine qua non o “necesidad”) debe suplementarse con un elemento evaluativo que “en la consideración jurídica” corta las cadenas de la causalidad que son excesivamente largas.72 Debe existir “inmediación”73 entre la transgresión legal y el daño. Solo en los casos de daños o pérdidas que “no son muy distantes”,74 se amerita una reparación.75 La “inmediación” se determina sobre la base de los criterios objetivos de “consecuencia natural y normal”76 y el criterio subjetivo de “previsibilidad”.77 reclamada, p. ej., pérdida de ingresos debido al no reconocimiento de un diploma (Chevrol), pérdida del trabajo debido a un viaje emprendido para visitar a un niño que había sido secuestrado en violación del derecho a la vida en familia (Sylvester); compensación por encarcelamiento excesivamente largo en violación al art. 4 CEDH (Nowicka). Sin embargo, los requisitos para que haya tal causalidad no se examinaron con ningún detalle. 72 Comisión Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Alemania, decisión administrativa núm. II, 1 de noviembre de 1923, RIAA vol. VII, 23-32, 29. El Tribunal Arbitral continuó: “It matters not whether the loss be directly or indirectly sustained so long as there is a clear, unbroken connection between Germany’s act and the loss complained of. It matters not how many links there may be in the chain of causation connecting Germany’s act with the loss sustained, provided there is no break in the chain and the loss can be clearly, unmistakably, and definitely traced, link by link, to Germany’s act. […] All indirect losses are covered, provided only that in legal contemplation Germany’s act was the efficient and proximate cause and source from which they flowed”, Ibidem, 29-30 (cursivas de la autora). Véase también Tribunal Arbitral, Provident Mutual Life Insurance Company and others (Estados Unidos) vs. Alemania, 18 de septiembre de 1924, RIAA vol. VII (1924), 91-116, 112-113. 73 EECC Dec. núm. 7 (n. 67), párr. 13. 74 Comentario de la CDI, art. 31, párr. 10, ILC YB 2001/II vol. 2, Doc. A/56/10, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre el trabajo de su quincuagésima tercera sesión, 23 de abril-1 de junio y 2 de julio-10 de agosto, todos de 2001, Parte E: Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, 93. 75 Véase Tribunal Arbitral, Trail Smelter Case, Estados Unidos vs. Canadá, RIAA 3 (16 de abril de 1938, y 11 de marzo de 1941), pp. 1905 y ss. (p. 1931): El daño que es demasiado indirecto, remoto e impreciso no está sujeto a compensación. 76 Provident Mutual Life Insurance Company (n. 72), 113. 77 EECC, decisión núm. 7 (n. 67), párr. 13. Véase el caso Naulilaa: Responsabilité de l’Allemagne à raison des dommages causés dans les colonies portu- Anne Peters | 52 Al ser aplicados a nuestro esfuerzo por determinar el vínculo causal entre el acto corrupto y la transgresión jurídica (causa de hecho), estos términos transmiten la idea de que los actos (u omisiones) corruptos ocasionan violaciones de los derechos humanos en el sentido jurídico solo si las violaciones —a derechos como el de alimentación, vivienda o educación— son previsibles y no están muy distantes de los funcionarios públicos corruptos (o el aparato pasivo del Estado). En muchos casos, el cumplimiento de estos requerimientos es posible. Por ejemplo, el arreglo para que un funcionario de la corte reciba una pequeña suma de dinero para citar a un testigo está causalmente relacionado con la violación del derecho a un juicio justo. Del mismo modo, los sobornos pagados a un empleado de una autoridad ambiental supervisora, cuya intención es inducir al empleado a “hacer la vista gorda” ante la creación de un basurero ilegal de desechos tóxicos, de acuerdo con estos principios, es considerado como una causa de los efectos adversos resultantes en la salud de los residentes locales. En tales casos, la aprobación del basurero ilegal de desechos tóxicos y el daño a la salud son previsibles para el funcionario público y se encuentran dentro del curso regular de las cosas. Por tanto, la tolerancia de la corrupción en la creación del basurero de desechos tóxicos es, a los ojos de la ley, una causa de la violación de los derechos humanos de los residentes locales en términos del respeto a sus vidas privadas e integridad física.78 gaises du sud de l’Afrique (sentence sur le principe de la responsabilité) (Portugal vs. Alemania), 31 de julio de 1928, RIAA vol. II, 1011-1033 (1031). Tribunal Permanente de Arbitraje, Afffaire relative à la concession des phares de l’Empire Ottoman (Grecia vs. Francia), decisión 24/27, julio de 1955, UNRIAA vol. 12, 155-269, p. 218: “Les dégats étaient ni une conséquence prévisible ou normale de l’évacuation, ni attribuables à un manque de précaution de la part de la Grèce. Tout lien adéquat de causalité fait défaut … .” (cursivas de la autora). El párrafo 14 de la decisión 7 (n. 67) de la EECC señala que la selección de una fórmula verbal para describir el grado necesario de conexión no deriva necesariamente en resultados distintos. 78 Sepúlveda Carmona, en International Council on Human Rights Policy (n. 5), 27, donde se refiere a esta constelación como un “vínculo indirecto” entre la corrupción y las violaciones de los derechos humanos. Corrupción y derechos humanos 53 | 3.6.2. Problemas especiales de la causalidad Por el contrario, no debería afirmarse la existencia de un vínculo causal jurídico cuando una violación de derechos humanos no ocurre en el curso regular de las cosas y no es previsible. Por ejemplo: asumamos que el cohecho electoral deriva en disturbios después del anuncio de los resultados, es decir, protestas que a su vez son aplacadas mediante la fuerza excesiva de la policía. Entonces, la violación de la libertad de asociación e integridad física de los manifestantes no ha sido —en términos legales— ocasionada por la corrupción electoral.79 Además de la situación en la que la “distancia” entre la causa y la violación de los derechos humanos es muy grande —lo cual es especialmente frecuente en el contexto de la gran corrupción—, surgen otros problemas especiales de causalidad. Una situación común ocurre cuando la violación de los derechos humanos tiene varias causas, pero la corrupción es solo una de ellas, y solo ambas causas en combinación traen consigo la violación de derechos humanos (“causalidad acumulativa”). Por ejemplo, asumamos que varios estudiantes mueren como consecuencia de los escombros que caen en una escuela que colapsa a causa de un terremoto. Con posterioridad al incidente, se determina que la escuela fue construida de manera deficiente porque los materiales de construcción fueron desviados por funcionarios municipales para su propio uso y el inspector de la construcción había sido sobornado. Aunque la corrupción solo fue una condición necesaria pero no suficiente para que la escuela colapsara y ocasionara la muerte de los estudiantes, era aun así una conditio sine qua non y, por tanto, una causa de la violación de derechos humanos en el sentido legal. Un escenario diferente consiste en que varios factores fueron concurrentes (causalidad “concurrente”, “dual”, o “alternativa”), y esta es la situación en la que ambos factores, por sí mismos, habrían sido suficientes para ocasionar el efecto. Por ejemplo, las violaciones a los derechos humanos sociales frecuentemente derivarán de una distribución de recursos sin otorgarle la debida 79 Véase Sepúlveda Carmona y Bacio Terracino, en Boersma y Nelen (n. 42), 30. Anne Peters | 54 relevancia a dichos derechos humanos, y si encima de ello emerge la corrupción, ambos factores solo son concurrentes. O, en nuestro ejemplo, el material de construcción podría haber sido tan deficiente que la escuela habría colapsado sin un terremoto. Y, de manera concurrente, el terremoto podría haber sido tan severo que podría haber derrumbado la escuela aun si hubiese sido construida con materiales y una técnica impecables. En este escenario, ninguno de los factores es una conditio sine qua non porque el mal resultado habría ocurrido de todas formas. Sin embargo, esto podría conducir a la conclusión absurda de que no existe causa en absoluto. Por eso, debería sostenerse la causalidad en el sentido jurídico. Típicamente, no se puede determinar después del hecho si los factores fueron acumulativos (ambos fueron necesarios) o concurrentes (“duales”, o “alternativos”, esto es, cada uno fue suficiente por sí mismo). Al usar nuestro ejemplo, en la vida real sigue siendo irresoluble la determinación de si la escuela habría colapsado en el terremoto aun si hubiese sido construida de forma apropiada. En este tipo de casos, la corrupción podría ser vista como una causa jurídica. Al menos, principios jurídicos generales, como los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, permiten tal conclusión.80 Sin embargo, persiste la ulterior pregunta de si el vínculo causal es lo suficientemente inmediato como para atribuirle las muertes al supervisor corrupto de la construcción. Esta pregunta debe ser examinada en detalle y, en algunos casos, puede negarse la causalidad. Una decisión de dudosa causalidad “concurrente” sucedió en el caso del trabajo infantil en Portugal en la década de 1990. La ONG que presentó una queja ante el Comité Europeo de Derechos Sociales había afirmado, inter alia, que la Oficina de Inspección Laboral era corrupta. Sin embargo, el Comité opinó que la Oficina de Inspección de todas formas no trabajaba de forma eficiente para monitorizar y remediar la situación, aunque estuviese inducida por la corrupción o no. Sobre esta base, el Comi80 Véase art. 3:103, Causas alternativas, en el cap. 3, Causalidad (art. 3:101- 106), de los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, Grupo Europeo sobre la Responsabilidad Civil, Texto y Comentarios, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2008. Corrupción y derechos humanos 55 | té encontró que, en efecto, la situación en Portugal respecto de labores infantiles no era conforme con el artículo 7.1 de la Carta Social Europea (edad mínima de 15 años para los empleos), porque varios miles de niños con una edad menor a 15 años de hecho laboraban.81 Cuando se observa la situación a lo largo de un periodo de tiempo, se considera que hay una variante que puede “superar”, “prevenir” o “anular” la causalidad. Por ejemplo, asuma que un juez es sobornado por una de las partes de un juicio civil para que prolongue el proceso. No obstante, dado que las cortes no tienen suficientes recursos humanos y financieros de todos modos, el juicio podría haberse demorado sustancialmente incluso sin este acto corrupto, y tal demora en sí misma habría violado el derecho de una de las partes a un juicio dentro de un periodo razonable. De acuerdo con la jurisprudencia internacional, tales causas conflictivas no significan que el soborno no sea considerado como una causa jurídica de la violación de los derechos humanos.82 81 Comité Europeo de Derechos Sociales, International Commission of Jurists vs. Portugal, queja núm. 1/1998, decisión de 9 de septiembre de 1999, esp. párr. 42; disponible en https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/Complaints/CC1Merits_en.pdf 82 Sin embargo, la jurisprudencia existe solo en relación con el vínculo causal que se requiere para identificar el daño (causalidad tipo “causa de hecho”), y no en relación con el que se requiere entre la conducta y la violación legal (causalidad tipo “ámbito de responsabilidad”): Véase EECC, Final Award: Ethiopia’s Damages Claims, 17 de agosto de 2009, RIAA XXVI, 631-770, 733 (párr. 330): La gente dejó sus sitios de residencia en parte por la sequía y en parte por la guerra, aunque la guerra fue la causa principal. La Comisión de Reclamaciones descartó totalmente la causa adicional potencial (la sequía) para determinar el número de personas desplazadas internamente, lo cual se utilizó, a su vez, para calcular la compensación. Véase también el caso de rehenes en Teherán, el cual muestra una situación en la que, después del hecho, no se puede determinar con precisión qué causa fue la que originó, cuándo y cómo, la violación del derecho internacional: un ataque privado contra la Embajada tuvo lugar, pero, al mismo tiempo, Irán no cumplió con la protección a la Embajada. La CIJ responsabilizó completamente a Irán y no redujo tal responsabilidad del Estado en virtud de alguna contribución por parte de los estudiantes particulares, que no fuese atribuible a esta violación del derecho internacional, CIJ, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Reportes de la CIJ 1980, 3 y ss., párrs. 76-77 y 90. Anne Peters | 56 3.6.3. Causalidad en el caso de omisión Por último, las respectivas violaciones de los derechos humanos vinculadas a la corrupción consisten frecuentemente en el incumplimiento de las obligaciones de protección y las procedimentales. Esto hace que surja la interrogante de la causalidad en caso de omisión. Regularmente, la causalidad jurídica en caso de omisión se afirma si la acción positiva legalmente requerida podría, con cierto grado de certeza, haber eliminado el resultado (indeseado). (Es una prueba más flexibilizada de la conditio sine qua non). Cuando se trata de omitir meras obligaciones de conducta, no obstante, esta prueba de la conditio sine qua non no tiene ningún sentido y no puede aplicarse, ya que estas obligaciones no requieren que el Estado logre un resultado particular (véase secc. 3.4 supra). En el caso del genocidio en Bosnia, la Corte Internacional de Justicia encontró que existe una obligación de prevención aun cuando el Estado no pueda estar seguro de si las medidas preventivas serán exitosas o no.83 Esto significa que el Estado no puede evadir la responsabilidad simplemente al mostrar que el genocidio (o, en nuestro caso, la corrupción) habría tenido lugar a pesar de sus esfuerzos para prevenirlo. De manera que, aunque la acción preventiva apropiada no habría eliminado el problema, la omisión de actuar adecuadamente todavía cuenta como una causa jurídica. Si la causalidad se negara aquí, el Estado sería capaz de evitar la responsabilidad muy fácilmente. Aun cuando en un sentido científico la omisión de actuar no causó, por tanto, el resultado indeseado (porque el resultado habría ocurrido de todos modos), la causalidad se afirma, no obstante, en un sentido jurídico.84 De acuerdo con este análisis —común en el derecho de 83 En ese caso, el éxito habría implicado la prevención del genocidio. Véase CIJ, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro), fallo de 26 de febrero de 2007, párr. 461. 84 En el caso del genocidio, sin embargo, la CIJ consideró, respecto del nexo causal entre la violación y el contenido de la responsabilidad del Estado (causalidad tipo “causa de hecho”, es decir, para determinar si Serbia debía pagar reparaciones), si el genocidio hubiera ocurrido incluso a pesar de los esfuerzos para evitarlo (Ibidem, párr. 462). Dado que esto no se pudo demostrar, la CIJ no consideró apropiada una compensación financiera por parte de Serbia. Corrupción y derechos humanos 57 | la responsabilidad civil y el derecho penal—, se puede hacer responsable a un Estado por un alto nivel de corrupción, aunque no se pueda establecer un vínculo causal entre su omisión de llevar a cabo políticas particulares (p. ej., el establecimiento de una autoridad anticorrupción con facultades amplias y recursos financieros generosos) y los escándalos de corrupción específicos. Debe entonces considerarse también si una mera correlación estadística de indicadores de corrupción e indicadores de incumplimiento de los derechos humanos puede ser suficiente para afirmar una violación de estos derechos humanos “por” la omisión de esfuerzos anticorrupción por parte del Estado, de manera análoga a la evidencia puramente estadística que es comúnmente utilizada para mostrar una discriminación indirecta. 3.7. Atribución al Estado El siguiente problema doctrinal consiste en cómo atribuirle al Estado una conducta corrupta. De acuerdo con el precepto 4 del Proyecto de Artículos de la CDI, la conducta de cualquier órgano del Estado es atribuible al propio Estado. Esto no ha sido problemático respecto de las omisiones discutidas arriba, las cuales violan obligaciones de prevención y protección previstas por la normatividad de los derechos humanos. Tales omisiones conciernen a los órganos legislativo, ejecutivo y judicial del Estado que incumplan las obligaciones que les fueron encargadas directamente a ellos. 3.7.1. Atribución de actos individuales de corrupción El análisis es diferente en el caso de actos individuales y particulares de funcionarios públicos, especialmente en el área de la corrupción menor. ¿Pueden estos atribuírsele al Estado en su conjunto de manera que generen la responsabilidad del Estado por las violaciones de los derechos humanos resultantes? Los funcionarios públicos corruptos obviamente exceden su autoridad formal. Según las normas de la responsabilidad del Estado, no obstante, los actos ultra vires son, en principio, atribuidos tam- Anne Peters | 58 bién al Estado. La precondición es que un órgano del Estado o una persona autorizada para ejercer autoridad gubernamental actúa “con ese carácter” (precepto 7 de los Artículos de la CDI). Dicha conducta de carácter oficial debe distinguirse de la conducta privada.85 Los casos emblemáticos en el derecho internacional que examinan esta distinción sí tratan de hecho con actos corruptos de funcionarios públicos. De acuerdo con esta jurisprudencia, es importante saber si el funcionario actuó “dentro del ámbito” de su cargo público y también si hizo uso de facultades especiales (coercitivas) de su cargo (tal como la facultad de buscar o arrestar a individuos).86 Según el Comentario de la CDI, es importante 85 Véase Crawford (n. 49), 136-140. 86 El locus classicus es el caso de la Comisión de Reclamaciones Francia-México, Estate of Jean-Baptiste Caire (Francia) vs. Estados Unidos Mexicanos, RIAA 5, 7 de junio de 1929, 516-534: Caire, ciudadano francés, administraba una casa-pensión u hostal en México. Un mayor mexicano de las tropas allí apostadas y dos soldados intentaron quitarle dinero a Caire a la fuerza. Cuando Caire se rehusó, el mayor y un capitán de la misma brigada arrestaron a Caire, lo buscaron, lo llevaron a otro pueblo y lo mataron. El Tribunal Arbitral consideró esta conducta como un acto oficial atribuible al Estado. La responsabilidad fue justificada “lorsque ces organes agissent en dehors de leur compétence, en se couvrant de leur qualité d’organes de l’État, et en se servant des moyens mis, à ce titre, à leur disposition” (530). Véase también Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, Yeager vs. Irán, caso 10199, sentencia 324-10199-1, 2 de noviembre de 1987, Claims Tribunal Reports (CTR) 17 (1987), 92-113. El asunto en cuestión aquí fue una reclamación contra Irán, alegando un acto corrupto por parte de un empleado de la línea aérea estatal “Iran Air”. El demandante fue forzado de manera ilegal por la línea aérea a hacer un “pago extra” por un boleto aéreo. El Tribunal no atribuyó este acto corrupto del empleado del Estado a Irán: “Acts which an organ commits in a purely private capacity, even if it has used the means placed at its disposal by the State for the exercise of its functions, are not attributable to the State. […] There is no indication in this case that the Iran Air agent was acting for any other reason than personal profit, or that he had passed on the payment to Iran Air. He evidently did not act on behalf or in the interests of Iran Air. The Tribunal finds, therefore, that this agent acted in a private capacity and not in his official capacity as an organ for Iran Air” (111, párr. 65). Esto es defendible, pero el razonamiento no es persuasivo. Más bien, fue significativo que el empleado no hubiere pretendido exigir el pago extra en nombre del Estado (véase también Crawford 2013 (n. 49), 138). Corrupción y derechos humanos 59 | saber si la persona corrupta actuaba supuestamente en su carácter oficial y con “autoridad aparente”.87 Al aplicar estos principios a nuestra interrogante, vemos que, como norma, el funcionario corrupto actúa encubierto y con autoridad pública aparente. El funcionario utiliza su posición para llevar a cabo u omitir una medida que el funcionario no podría realizar como una persona privada, como otorgar una autorización o licencia, evitar procesos judiciales o imponer una multa. Normalmente, la conducta corrupta de los funcionarios públicos debería, por tanto, atribuírsele al Estado de conformidad con los principios de responsabilidad de los Estados. Ciertamente surgen algunas preguntas específicas. Podría discutirse si se considera que la “corrupción libremente consumada” puede quedar fuera de la autoridad, tanto real como aparente, del servidor público, de tal manera que no podría considerarse que actúa “en su función [gubernamental]”.88 Otra cuestión es si, en el caso del cohecho, la característica calificativa del delito, particularmente la existencia de un acuerdo ilegal (quid pro quo) entre el que soborna y el servidor público (dinero en efectivo a cambio de algún tipo de acción o inacción gubernamental) tendría que ser tomado en cuenta para la determinación de atribución de la acción o inacción del servidor público del Estado. Uno podría preguntarse si el conocimiento del que soborna respecto de la ilegalidad de la conducta del servidor público, o su participación en ella, excluye cualquier atribución de esa conducta al Estado. Pero tal falta de atribución sería justa solo si el funcionario había sido totalmente pasivo, y atraído a la corrupción por el “mal” sobornador, una situación que es imposible de reconstruir y quizá también poco realista.89 De cualquier manera, la atribución al Estado 87 Comentario de la CDI sobre el art. 7, párr. 8: “[…] purportedly carrying out their official functions […] the question is whether [the individuals] were acting with apparent authority”, ILC YB 2001/II vol. 2, Doc. A/56/10, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre el trabajo de su quincuagésima tercera sesión (23 de abril-1 de junio y 2 de julio-10 de agosto de 2001), Parte E: Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad de los Estados por Actos Internacionalmente Ilícitos, 46. 88 Llamzon, Corruption in International Investment Arbitration (n. 19), p. 261. 89 Ibidem, p. 262. Anne Peters | 60 no puede ser descartada en la relación entre el Estado y otros actores que buscan invocar la responsabilidad estatal, y que no han participado por sí mismos en la corrupción.90 Para concluir, el hecho de que la conducta de un funcionario es realizada como un quid pro quo en el cohecho, normalmente no excluye la atribución de esa conducta al Estado.91 Más aún, otros tipos de conducta corrupta por servidores públicos pueden y deberían ser atribuidos al Estado de acuerdo con los principios de responsabilidad estatal. 3.7.2. Atribución como consecuencia del fundamento de proscribir la corrupción Sin embargo, desde una perspectiva normativa, ¿no debería limitarse aún más la atribución como consecuencia de la racionalidad detrás de la proscripción de la corrupción? ¿Se relaciona del todo la proscripción contra los actos de funcionarios corruptos (o la mejora de las medidas anticorrupción del Estado) con el objeto y propósito de los derechos humanos? Solo entonces sería legalmente apropiado clasificar la conducta corrupta del Estado no solo como un déficit de gestión pública y, bajo ciertas circunstancias, como un delito penal de acuerdo con el derecho nacional, sino también como una violación de los derechos humanos de manera simultánea y adicional. A primera vista, el derecho penal sobre la corrupción y el de los derechos humanos sirven a objetivos distintos. El objetivo de la criminalización del cohecho en el derecho penal alemán, por ejemplo, es “proteger el funcionamiento de la administración pública y la confianza pública en la objetividad e independencia 90 Ibidem, p. 264, con referencia a los comentarios de la CDI. 91 Pero véase CIADI, World Duty Free Company Limited v. The Republic Of Kenya, caso CIADI núm. ARB/00/7, 4 de octubre de 2006, párr. 185. El Tribunal no atribuyó la extorsión y aceptación del soborno del inversionista por el presidente de Kenia a dicho Estado, sino que consideró que el Estado era “en todo caso un principal inocente” del presidente en su calidad de agente del soborno. Pero este razonamiento fue a través de la aplicación del derecho inglés y keniano, no bajo el derecho internacional. Corrupción y derechos humanos 61 | de la conducta administrativa”.92 El objetivo es, por tanto, “proteger la institución del servicio público y, por ende, un bien público fundamentalmente importante”.93 En este sentido, ¿puede considerarse la corrupción como un ataque contra los derechos humanos, el bien individual legalmente protegido por excelencia? Mi respuesta es que sí, porque, por supuesto, los intereses del individuo son los que sustentan al Estado y al servicio público protegidos por la criminalización del cohecho. El derecho penal sobre la corrupción tiene que ver con “proteger la confianza en el interés del ciudadano individual”.94 La protección “del público” y la protección de los derechos humanos de todas las personas en un Estado dado no son, por ende, categorías opuestas o diferentes. El interés público en la legitimidad del Estado es también lo que sustenta la protección de los derechos humanos. El Estado moderno liberal es legítimo solo si protege los derechos humanos y según el grado en que los proteja. La diferencia restante es que la corrupción es un delito de conducta, mientras que las violaciones de los derechos humanos pueden encontrarse solo si se produce realmente un daño concreto.95 Sin embargo, esta importante diferencia estructural no impide la atribución a priori; solo significa que no todo acto corrupto constituye una violación de los derechos humanos. Si, por ejemplo, los obsequios de una compañía farmacéutica entregados a un ministro de salud no tienen éxito, al final, en modificar los patrones del ministro respecto de las compras y la distribución de vacunas en barrios urbanos, ello bien podría ser 92 Korte, Matthias, § 331, párr. 8, en: Joecks, Wolfgang y Miebach, Klaus (eds.), Münchener Kommentar zum StGB, 2ª ed., Múnich, 2014 (trad. de la autora). 93 Ibidem, párr. 12. 94 Heine, Günter y Eisele, Jörg en Strafgesetzbuch: Kommentar, 29a ed., Múnich, Beck 2014, § 331, párr. 9. 95 Esta diferencia se reduce en cuanto que, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, una concreta violación de derechos humanos futura puede desde ese momento, bajo ciertas circunstancias, confirmar un carácter de víctima y ocasionar que una demanda individual sea admisible; véase, p. ej., TEDH, 29 de octubre de 1992, Open Door and Dublin Well Woman vs. Irlanda, núm. 14234/88 y otros, párr. 44, sobre las mujeres en edad de tener hijos como “víctimas” de una prohibición del aborto. Anne Peters | 62 considerado un cohecho, pero los derechos de los residentes del barrio a la integridad física y al cuidado de la salud no han sido violados puesto que el cohecho no tuvo un impacto en su estándar de atención. En el análisis final, la proscripción contra la corrupción se adecua al propósito de protección de los derechos humanos; sobre la base de tales consideraciones fundamentales, la relación atributiva entre los actos corruptos u omisiones y las violaciones de los derechos humanos no tiene por qué ser negada. 3.8. Discriminación En algunos contextos, ciertos tipos de corrupción podrían violar potencialmente las prohibiciones contra la discriminación contenidas en las convenciones universales y regionales sobre los derechos humanos.96 Sin embargo, es necesario abordar algunos obstáculos jurídicos. Notablemente, los pactos de la ONU contienen prohibiciones adicionales contra la discriminación que se aplican solo en conexión con el ejercicio o disfrute de un derecho perteneciente a esos pactos.97 La corrupción que afecta a los derechos sociales y aquella que se presenta en torno a los derechos de competidores en las licitaciones públicas nunca pueden encuadrarse bajo la cláusula complementaria de no discriminación del PIDCP, puesto que estos derechos no están garantizados por dicho pacto, por lo que la garantía complementaria de no discriminación (art. 2.2) no es 96 El reciente informe del Consejo de Derechos Humanos resumió las declaraciones de los Estados participantes en cuanto a que “la corrupción podía conducir a la discriminación y violaba el principio de igualdad”, Consejo de Derechos Humanos, Mejores prácticas… 2016 (n. 23), párr. 129. Véase para declaraciones gubernamentales explícitas en este sentido: Bahrain (párr. 15); Turkmenistan (párr. 88). En la literatura, véase Kumar, C. Raj, Corruption and Human Rights in India: Comparative Perspectives on Transparency and Good Governance, Oxford, OUP, 2011, pp. 36, 46-47. 97 Art. 2.2 PIDESC y art. 2.1 PIDCP, en conjunción con un derecho perteneciente a alguno de esos pactos. Corrupción y derechos humanos 63 | aplicable en estos contextos. Uno podría pensar en activar la garantía de trato igualitario establecida en el artículo 26 del PIDCP, pero esta disposición solo prohíbe la arbitrariedad, y sus efectos son obstaculizados todavía más por múltiples reservas de los Estados parte. En general, la garantía autónoma de trato igualitario no parece ofrecer un arma jurídica en contra de la corrupción. La discriminación, en el sentido estricto de los artículos 2.2 del PIDESC y 2.1 del PIDCP, entra en juego solo si involucra un trato desigual sobre la base de una categoría sospechosa (suspect classification). Ambos pactos de derechos humanos prohíben la discriminación sobre la base de “otro estatus”. La falta de voluntad o de capacidad para pagar un soborno puede considerarse como “otro estatus”. ¿Es esto muy aventurado? Tradicionalmente, la pobreza no ha sido considerada como una categoría sospechosa al igual que la raza o el género. Sin embargo, en su comentario general sobre la no discriminación, el PIDESC sostuvo que los individuos y grupos “no deben ser objeto de un trato arbitrario por el simple hecho de pertenecer a un determinado grupo económico o social”.98 Con esto, el Comité reconoció la incapacidad de una persona para pagar como un criterio que vale la pena proteger especialmente, incluso si el escrutinio que se requiere en este contexto debería ser menos estricto que en casos de discriminación racial o de género. De manera notable en campañas democráticas, la afluencia democrática de los candidatos políticos puede jugar un papel indebido si la legislación de un Estado no regula adecuadamente las 98 CDESC, La No Discriminación en los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2, párr. 2, del Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales), observación general 20, 2009, párr. 35: “Las personas o grupos no deben ser objeto de un trato arbitrario por el simple hecho de pertenecer a un determinado grupo económico o social o a un determinado estrato de la sociedad. Por ejemplo, pertenecer a un sindicato no debe afectar al empleo de una persona, ni a sus oportunidades de promoción. La situación social de una persona, como el hecho de vivir en la pobreza o de carecer de hogar, puede llevar aparejados discriminación, estigmatización y estereotipos negativos generalizados que con frecuencia hacen que la persona no tenga acceso a educación y atención de salud de la misma calidad que los demás, o a que se le deniegue o limite el acceso a lugares públicos.” (cursivas de la autora) Anne Peters | 64 campañas. Por ejemplo, en Tanzania, una ley electoral permitía la takrima, o sea, el otorgamiento de ciertos refrescos y regalos a los votantes por parte de los candidatos a puestos políticos. El Alto Tribunal de Tanzania encontró que las disposiciones legales que permiten la takrima eran “discriminatorias entre los candidatos de alto ingreso y los de bajo ingreso”.99 También concluyó que esta ley violaba los derechos a un tratamiento igualitario y a la no discriminación respecto de la participación política (arts. 7 y 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) tal como se les incorpora en la Constitución de Tanzania.100 La discriminación puede estar presente incluso sin el tratamiento desigual enfocado en individuos y grupos de individuos. No se requiere la intención del Estado de discriminar. En particular, todas las convenciones sobre los derechos humanos también protegen contra la discriminación indirecta. Esta puede surgir de una política del Estado que pareciera ser neutral, pero que, en realidad, afecta de manera desproporcionada a ciertos grupos de la población de forma negativa.101 Finalmente, la discriminación también puede surgir de una omisión,102 a la cual se hace referen99 Alto Tribunal de Tanzania, Legal and Human Rights Centre and Others vs. Attorney General, Miscellaneous Civil, caso núm. 77 de 2005, 2006 TZHC 1, 24 de abril de 2006, p. 28; véase también p. 29, disponible en http:// www.saflii.org/tz/cases/TZHC/2006/1.html 100 Ibidem, p. 39. 101 En relación con el PIDESC, que es especialmente importante para nuestra discusión, véase Comité DESC, observación general 20 (n. 98), párr. 8: “Garantizar” significa que “hay que erradicar la discriminación tanto en la forma como en el fondo. […] Los Estados parte deben, por tanto, adoptar de forma inmediata las medidas necesarias para prevenir, reducir y eliminar las condiciones y actitudes que generan o perpetúan la discriminación sustantiva o de facto”. Respecto del derecho a la educación, véase Comité DESC, observación general 13, El Derecho a la Educación (art. 13), 1999, párr. 59: “el no adoptar medidas que hagan frente a una discriminación de hecho en la educación” viola el art. 13. Con relación al derecho a la salud, véase Comité DESC, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12), observación general 14, 2000, párr. 50: La denegación al acceso a los servicios de salud como resultado de una discriminación de facto de grupos particulares viola el derecho a la salud. 102 Para la prohibición de la discriminación expuesta en el PIDESC, véase Comité DESC, observación general 20 (n. 98), párr. 14. Corrupción y derechos humanos 65 | cia a veces como “discriminación pasiva”. Las prohibiciones de discriminación no requieren que todos los individuos sean tratados idénticamente, pero el trato diferencial debe tener una base legal, aspirar a un objetivo legítimo y ser proporcional.103 Si un individuo no es capaz o no tiene la voluntad de pagar un soborno para pasar un punto de control policial o recibir un pasaporte y es, por ende, incapaz de continuar su viaje o salir del país, y si el Estado no toma ninguna medida para combatir esta conducta corrupta, entonces el incumplimiento del Estado para actuar tiene un impacto negativo desproporcionado sobre los individuos que no tienen recursos. Entonces, no son solo las libertades civiles de las personas afectadas las que se ven restringidas. Dada la ausencia de una base legal y de un propósito legítimo de la solicitud de pago, estas personas también son discriminadas a la par que su derecho a transitar libremente o salir del país. Este razonamiento podría parecer exagerado para algunos, pero yo sostengo que captura el significado social de la corrupción, tal como fue expresado por el secretario general de la ONU, Kofi Annan, en el prefacio de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), particularmente en cuanto a que la corrupción “daña al pobre de manera desproporcionada” y promueve la “desigualdad”.104 3.9. ¿Margen de apreciación? Aun cuando consideremos un acto corrupto particular o el incumplimiento general de implementar medidas anticorrupción como una causa de interferencia con derechos humanos particulares y se lo atribuimos al Estado, esto no significa en modo alguno que todo cuanto afecte a los derechos humanos también constituye una violación de los mismos. Tanto los derechos civiles y políticos como los derechos sociales pueden ser jurídicamente restringidos. Con respecto a los derechos sociales, podría tener más sentido incluso no considerar al cumplimiento menor de la obligación 103 Ibidem, párr. 13. 104 Secretario General de la ONU, Kofi Annan, Prólogo CNUCC (2003). Anne Peters | 66 de implementación progresiva como una “restricción” de los derechos, sino más bien verlo como una limitación inherente al enfoque de los derechos positivos. Un componente de la obligación fundamental del pacto establecida en el artículo 2.1 del PIDESC (véase secc. 3.5. supra) es el uso de “todos los medios apropiados”. La obligación de utilizar todos los medios apropiados se especifica aún más en el Protocolo Facultativo del PIDESC en términos de “razonabilidad” (art. 8.4 del Protocolo Facultativo).105 Por una parte, estas calificaciones constituyen una limitación incorporada a las obligaciones del Estado. Deben cumplirse solo de manera “razonable”. Los derechos sociales no imponen ninguna obligación “absoluta o incondicional” al Estado, de acuerdo con la Corte Constitucional de Sudáfrica en el caso emblemático Grootboom. 106 En la formulación de la Corte Constitucional Federal de Alemania respecto de los derechos sociales de participación, los derechos sociales solo están a priori “sujetos a lo que es posible”.107 105 El art. 8.4 del Protocolo Facultativo del PIDESC, reza lo siguiente: “Cuando se examinan las comunicaciones del presente Protocolo, el Comité considerará la razonabilidad de los pasos adoptados por el Estado parte de acuerdo con la parte II del Pacto. Al hacerlo, el Comité tendrá en cuenta que el Estado parte puede adoptar una gama de posibles medidas de las políticas para la implementación de los derechos establecidos en el Pacto” (cursivas de la autora). En las negociaciones del tratado sobre el Protocolo Facultativo, hubo una controversia importante sobre el nivel de detalle de las observaciones del Comité DESC y el alcance de la discreción de los Estados parte. Los términos propuestos “margen de apreciación” y “discreción” fueron rechazados al final y no se incluyeron en el texto del Protocolo Facultativo (véase Griffey, Brian, “The Reasonableness Test: Assessing Violations of State Obligations under the Optional Protocol to the ICESCR”, Human Rights Law Review, 11 (2011), 275-327, pp. 295 y 298-300). En la terminología del examen detallado de los derechos fundamentales que se ha desarrollado para los derechos liberales negativos en el Derecho constitucional nacional, y particularmente en Alemania, este límite “incorporado” a la obligación del Estado de actuar puede ser calificado como el límite externo del ámbito de un derecho, o como un límite que permite al Estado interferir con dichos derechos. Este esquema solo se encuadra torpemente en el análisis de una violación de la dimensión positiva de los derechos. 106 Grootboom (n. 45), párr. 38 (sobre el derecho a tener acceso a una vivienda adecuada de acuerdo con el art. 26 de la Constitución de Sudáfrica). 107 BVerfGE 33, 303-358, párr. 63, sentencia de 18 de julio de 1972 − 1 BvL 32/70 y 25/71 − Numerus clausus (sobre el derecho a la educación universitaria). Corrupción y derechos humanos 67 | Por otra parte, los términos “apropiado” y “razonable” también representan una rendija para definir lo fundamental de la acción positiva del Estado (lo cual se denomina en la doctrina de los derechos constitucionales de Alemania como Untermaßverbot). No está permitido que las medidas del Estado disten de un nivel mínimo para ser consideradas “apropiadas” o “razonables”. Uno podría entonces argumentar que en ciertas situaciones, en el caso de la demostración empírica de corrupción en un Estado parte, la prohibición de acciones insuficientes requiere que el Estado no solo ratifique los instrumentos anticorrupción internacionales, sino también que lance una campaña anticorrupción y formule una política preventiva.108 Los conceptos de “idoneidad” y “razonabilidad” juegan, por ende, un rol dual: sirven como tope, pero también como suelo.109 Los Estados deben tomar medidas “apropiadas”, ni más ni menos. La interrogante ahora es cuándo incumple un Estado con el nivel mínimo y qué institución tiene la facultad para adoptar una determinación autoritativa como resultado de ello. Una vez más, la responsabilidad primaria para evaluar cuáles son los medios apropiados y razonables para satisfacer los derechos sociales yace en el propio Estado parte. El Estado parte debe, como una primera aproximación, decidir qué estrategia anticorrupción desea formular, qué medidas legislativas desea tomar, qué autoridades desea establecer y qué facultades y recursos financieros desea otorgarle a dicha autoridad. En sus precedentes, el Comité DESC enfatiza que los Estados parte poseen un “margen de apreciación” sustancial en relación con esto.110 El Protocolo Facultativo establece expresamente que un Estado parte “puede adoptar una variada gama de medidas posibles para la implementación de los derechos establecidos en el Pacto” (art. 8.4 del Protocolo 108 Véase Boersma, 2012 (n. 5), 233. 109 Cfr. la Nota preparada por la Secretaría del Consejo de Derechos Humanos, “The use of the «reasonableness» test in assessing compliance with international human rights obligations”, 1 de febrero de 2008, A/HRC/8/WG.4/CRP.1. 110 Comité DESC, Una Evaluación de la Obligación de Adoptar Medidas hasta el “Máximo de los Recursos Disponibles” conforme a un Protocolo Facultativo del Pacto — Declaración, UN Doc. E/C.12/2007/1, 10 de mayo de 2007, párrs. 11-12. Anne Peters | 68 Facultativo). En última instancia, sin embargo, el Comité DESC se reserva el derecho a examinar de manera autoritativa la “idoneidad” de los medios y, por ende, de los recursos financieros,111 aunque sin la facultad para hacer cumplir su determinación. En resumen, tanto los actos corruptos particulares por parte de funcionarios públicos individuales como una política anticorrupción completamente insuficiente o enteramente inexistente de un Estado en su conjunto pueden, en ciertas constelaciones, conceptualizarse como una violación de los derechos humanos concretos, por ejemplo, el derecho a la salud de determinados pacientes o el derecho a un trato igualitario de los competidores en negocios específicos. El mayor obstáculo doctrinal en este sentido no es la causalidad o la atribución, sino —especialmente en el campo de los derechos sociales— el “margen de apreciación” o la “razonabilidad”. 4. ¿Debería conceptualizarse la corrupción como una violación de los derechos humanos? Un grupo totalmente distinto de interrogantes se relaciona con los procesos en los que tal violación de derechos humanos puede denunciarse y si el cambio de perspectiva —más allá de combatir la corrupción con los medios del derecho penal, y hacia un enfoque de derechos humanos— es práctico en términos de políticas legales y valioso en cuanto a la ética jurídica. 4.1. Oportunidad para el fortalecimiento moral y práctico de la agenda anticorrupción Los que proponen que se dote a los instrumentos anticorrupción de un enfoque de derechos humanos creen que esto mejorará tales instrumentos en términos políticos y morales y, por tanto, garantizará una mejor implementación de las medidas antico111 Véase Comité DESC, observación general 3 (n. 46), párr. 4; Comité DESC, Declaración de 2007 (n. 110), párrs. 8 y 12. Corrupción y derechos humanos 69 | rrupción.112 El argumento clásico es “empoderamiento”. El enfoque de los derechos humanos puede dilucidar los derechos de las personas afectadas por la corrupción, como el derecho a tener acceso al agua potable y a la educación primaria gratuita, y mostrarles cómo, por ejemplo, la malversación de fondos públicos en esas áreas interfiere con el disfrute de los bienes a los cuales tienen derecho. De esta forma, las personas afectadas estarían empoderadas para denunciar la corrupción, a la que, de otro modo, estarían expuestas sin poder hacer nada.113 El Consejo de Derechos Humanos de la ONU cree que las mayores ventajas consisten, primero, en enfatizar la perspectiva de derecho penal que existe en el instrumento anticorrupción, menos en los perpetradores individuales y más en una responsabilidad sistémica del Estado y, segundo, en la mejora del estatus de las víctimas.114 La debilidad del enfoque estrictamente de derecho penal hacia la anticorrupción se ha vuelto evidente especialmente en China y Corea del Norte, donde se puede abusar fácilmente de las amplias e indeterminadas conductas penales para eliminar o, al menos, desacreditar a los opositores políticos.115 La perspectiva 112 Véase Pearson (n. 5), 46: “It is proposed here that, by examining the human rights cost of corruption, added weight is given to anti-corruption efforts, as well as to human rights protection”; Kumar (n. 96), 43: “Human rights approaches help in exposing violations, and empower victims […] the moment corruption is recognized as a human rights violation, it creates a type of social, political and moral response that is not generated by crime […]”. 113 Véase Sepúlveda Carmona/Bacio Terracino, en Boersma y Nelen (n. 42), 25-49, 48. 114 En estos términos, véase Consejo de Derechos Humanos, Mejores prácticas… 2016 (n. 23), párr. 130; el Informe Final del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre el asunto del impacto negativo de la corrupción en el disfrute de los derechos Humanos, UN Doc. A/HRC/28/73, 5 de enero de 2015, párrs. 25 y 28. 115 La campaña anticorrupción china fue adoptada formalmente por la III Sesión Plenaria del XVIII Congreso Nacional del Partido Comunista en noviembre de 2013. La institución implementadora es la Comisión Central de Inspección Disciplinaria, Guo, Xuezhi, “Controlling Corruption in the Party: China’s Central Discipline Inspection Commission”, en The China Anne Peters | 70 de los derechos humanos cambia de énfasis, de la represión hacia la prevención116 y, por tanto, está más lejos de la iniciación de procesos penales abusivos. Finalmente, la transición del derecho penal a los derechos humanos cambia la intensidad y carga de la demostración y la probanza. Mientras un servidor público acusado de soborno o de abuso criminal de la confianza goza de la presunción de inocencia, el enfoque basado en los derechos humanos requiere que los Estados se exoneren a sí mismos ante los organismos de los tratados cuando se les acusa de medidas anticorrupción deficientes. Los precedentes generales en el área de derechos humanos sociales requieren que los Estados demuestren que, aunque estén dispuestos a asignar suficientes medios a una autoridad que se encuentre a cargo de asegurar los derechos sociales, no tienen la capacidad para hacerlo debido a la falta de recursos.117 Esta regla general debe ser aplicada a las medidas anticorrupción. Por ende, mientras que “credible allegations of corruption are linked with human rights violations, the state would be under a duty to demonstrate that is has taken all appropriate measures to ensure the realisation of the right in question. (…) The absence of any steps taken or blatantly inadequate measures to investigate or tackle alleged acts of corruption would constitute a prima facie case of a human rights violation”.118 Quarterly, 219, 2014, 597-624, consulta 1 abr 2016, disponibles en http:// thediplomat.com/tag/china-anti-corruption-campaign/ y http://www.scmp. com/topics/xi-jinpings-anti-graft-campaign En Corea del Norte, el general Ri Yong Gil, jefe del Estado Mayor y en el tercer puesto de esa jerarquía militar, fue ejecutado en febrero de 2016 bajo cargos de “faccionario, abuso de poder y corrupción”, The New York Times, 11 feb 2016, p. A10; Neue Zürcher Zeitung, 12 feb 2016. 116 La prevención es también —independientemente de las consideraciones de los derechos humanos— uno de los cuatro pilares de la CNUCC (cap. II). 117 Véase Comité DESC, observación general 3 (n. 46), párr. 10; Comité DESC, Declaración de 2007 (n. 110), párr. 9. En relación con la protección a la salud, véase Comité DESC, observación general 14, (n. 31), párr. 47. 118 Lapper, Richard, “1.3. Understanding Corruption in Education as a Human Rights Issue”, en Sweeney, Gareth; Despota, Krina y Lindner, Samira (eds.), Global Corruption Report: Education. Transparency International, Londres-Nueva York, Routledge, 2013, 16-20 (18). Corrupción y derechos humanos 71 | La interrogante que surge sería si la evidencia estadística o la mera observación de los lujosos estilos de vida de políticos de alto rango son suficientes para corroborar la malversación de fondos públicos que se asume por la práctica del Comité DESC y también por la CNUCC. El artículo 20 de la CNUCC hace un llamado a los Estados parte para que “consideren” configurar el “enriquecimiento ilícito” como un delito penal. De acuerdo con esta disposición del derecho penal, se podría sancionar el incremento significativo de los activos de un funcionario público que no puede explicar razonablemente dicha circunstancia en relación con sus ingresos legales. Dicha presunción implícita de culpabilidad es problemática en relación con el Estado de derecho. 4.2. Recomendaciones prácticas La sugerencia para la práctica jurídica no sería la de un cambio total de perspectiva, sino más bien la apertura de una adicional. La idea no es sustituir los esfuerzos anticorrupción tradicionales de derecho penal por estrategias basadas en derechos humanos, sino la de complementar aquellos con estas. La estrategia práctica resultante podría ser llamada incorporación mutua de la perspectiva de derechos humanos (un “mainstreaming” mutuo).119 La incorporación de los derechos humanos dentro de los esfuerzos anticorrupción significaría que el respeto de los derechos humanos sería una de las metas de la anticorrupción desde el principio. En la práctica legal, esto implicaría una interpretación de todos los delitos penales relacionados con la corrupción, de tal modo que se tomen en cuenta los derechos humanos. Sobre una base complementaria, todos los procedimientos de derechos humanos deberían ser incorporados en aquellos relativos al combate contra la corrupción (corruption-mainstreamed).120 La implementación de esta recomendación incluiría lo siguiente: en el trabajo de los organismos derivados de tratados de dere119 Véase, especialmente, “International Council on Human Rights Policy and Transparency International”, preparado por Magdalena Sepúlveda Carmona, (n. 5). 120 Véase Boersma 2012 (n. 5), 376-379. Anne Peters | 72 chos humanos, los lineamientos para todos los informes de los países y todas las observaciones específicas concluyentes de los países, así como los mandatos de los relatores especiales, deben incluir la corrupción como un punto de verificación que debe abordarse. Debería permitirse que las ONG de derechos humanos, y también las especializadas en anticorrupción, participen en la Revisión Periódica Universal, así como en la monitorización de tratados específicos. Se podría concebir también una “Observación General sobre la Corrupción y los Derechos Humanos” que se aplique a todos los tratados. Finalmente, se podría incluir un mandato anticorrupción en los estándares internacionales de las instituciones nacionales de derechos humanos.121 No obstante, el beneficio práctico del cambio de perspectiva es menoscabado en el sentido de que los mecanismos internacionales son en sí mismos débiles cuando se trata de hacer cumplir los derechos humanos. Las opciones de reclamos individuales a nivel internacional son limitadas, pero sí existen algunos espacios, por ejemplo, las comunicaciones individuales a varios organismos de tratados de derechos humanos. Ciertamente, no debe olvidarse que las instituciones nacionales son las ejecutoras principales de los derechos humanos internacionales. Si una corte nacional tuviere que condenar a órganos del Estado por una violación de los derechos humanos mediante la corrupción, esto en comparación sería una fuerte sanción. En muchos Estados, sin embargo, no se espera esto, debido a la corrupción del sistema judicial.122 Esto sig121 Una serie de organismos nacionales de derechos humanos ya tienen encomendados tal mandato. Véase Consejo de Derechos Humanos, Mejores prácticas, 2016 (n. 23); Azerbaiyán (párr. 99); Perú (párr. 104). 122 Por ejemplo, una organización no gubernamental de España presentó una comunicación ante la Comisión Africana para los Derechos Humanos y de los Pueblos (ACHPR, por sus siglas en inglés), al sostener que la familia del presidente de Guinea Ecuatorial (la familia Obiang) desvió los recursos naturales de los ecuatoguineanos para beneficio propio, y estableció y mantuvo un sistema corrupto dentro del Estado, con lo que violó una serie de derechos garantizados por la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos: los derechos a los recursos naturales (art. 21), el derecho al desarrollo (art. 22), el derecho a la salud (art. 16), el derecho a la educación (art. 17.1), y el derecho a adquirir propiedad privada de forma legal (art. 14). La ACHPR declaró que la comunicación era inadmisible por falta de agotamiento de los recursos internos, comunicación presentada en Corrupción y derechos humanos 73 | nifica que el “empoderamiento” a través de los derechos humanos se mantiene como algo más simbólico que práctico. 4.3. Riesgo de debilitamiento moral La fortaleza de adoptar el enfoque de los derechos humanos respecto de los instrumentos anticorrupción es al mismo tiempo su debilidad. Esto es así por la actitud ambivalente del Sur Global hacia los derechos humanos de “Occidente”. Su crítica sobre la idea de los derechos humanos se traslapa con objeciones fundamentales a la agenda internacional anticorrupción. Esta crítica fundamental está revestida del lenguaje del relativismo cultural, la ideología o la economía.123 Según la crítica, la estrategia anticorrupción es meramente la imposición de un modelo “occidental” particular del Estado en numerosos aspectos: un Estado liberal gobernado por el Estado de derecho es necesario como un marco regulatorio para una economía de libre mercado. Esta exigencia se basa en una agenda neoliberal que quiere echar para atrás un modelo de Estado intervencionista y altamente burocratizado. La crítica acusa al “Estado de derecho” de servir principalmente a los intereses económicos de los dueños de propiedades y el capital. Segundo, conforme a esta crítica, la concepción de la corrupción como un mal se basa en la imagen de un Estado que lleva a cabo sus obligaciones públicas a través de funcionarios públicos que son empleados sobre la base del mérito, y que actúan 2007, Asociación Pro Derechos Humanos de España (APDHE) vs. Guinea Ecuatorial, consulta 18 feb 2016, disponible en https://www.opensocietyfoundations.org/sites/default/files/a_communication_20071012.pdf Quizá, el requerimiento de recursos internos debería ser abordado de forma flexible, pues tratándose de una corrupción prima facie extrema de la judicatura, el recurrir a los tribunales nacionales no debería ser requerido por los órganos internacionales de vigilancia. 123 Véase, p. ej., Kennedy, David, “The International Anti-Corruption Campaign”, Connecticut Journal of International Law, 14, 1999, 455-465; Rajagopal, Balakrishnan, “Corruption, Legitimacy and Human Rights: The Dialectics of a Relationship”, en Connecticut Journal of International Law, 14, 1999, 495-507. Anne Peters | 74 de acuerdo con las normas legales que formalmente se aplican a todos. Sin embargo, esto descalifica a las comunidades basadas en relaciones familiares y de clanes, las cuales se sustentan mediante el intercambio de obsequios y el otorgamiento de cargos oficiales a los miembros de los grupos. No se reconocen los valores de reciprocidad y lealtad que sustentan a estas comunidades, sino que, por el contrario, son reemplazados con el pensamiento de la meritocracia occidental y el trato igualitario formal. El argumento del imperialismo jurídico y cultural y del dictado del capitalismo occidental se nutre aún más a través del enfoque de los derechos humanos en las estrategias anticorrupción. De acuerdo con este punto de vista, ambos conjuntos de instrumentos internacionales son meras variantes del imperialismo. Sin embargo, la investigación económica y antropológica relativiza esta crítica fundamental de estrategias anticorrupción y, de paso, el peligro de que puedan ser debilitadas, al dotarlas de un enfoque basado en los derechos humanos. El argumento de que la anticorrupción y los derechos humanos son estrategias hegemónicas o que están dominadas por Estados Unidos o son estrategias impulsadas por el capital global suena más a un intento para justificar el comportamiento de élites cuyo poder y prebendas se ven amenazados por la anticorrupción y la exigencia de respeto de los derechos humanos. La invocación de prácticas tradicionales, por ejemplo, el intercambio de regalos y el ofrecimiento de hospitalidad en sociedades africanas, puede ser y de hecho es abusada por los ricos y poderosos para ocultar la corrupción, especialmente cuando los sobornos sobrepasan las dimensiones de los regalos tradicionales. Por ejemplo, una ley de Tanzania permitía a los candidatos políticos ofrecer regalos a sus votantes, y los llamó por su nombre tradicional, takrima, supuestamente para obtener legitimidad y aceptación. El Alto Tribunal de Tanzania resolvió que las disposiciones violaban los derechos humanos de los candidatos124 y de los votantes: “[T] heir right to vote for a proper candidate of their choice cannot be freely exercised because they will lose that freedom because of being influenced by ‘takrima’. Their right to vote will be subjec124 Véase el texto en la n. 99. Corrupción y derechos humanos 75 | ted to «takrima»”.125 El Alto Tribunal también consideró que “[it did] not see any lawful object which was intended to be achieved by the «takrima» provisions apart from legalizing corruption in election campaigns”.126 Otro ejemplo es el sistema tradicional de harambees en Kenia, que requería a los individuos a contribuir al financiamiento de los proyectos comunitarios. Sin embargo, conforme a un reporte keniano sobre el Ministerio de Justicia, “the spirit of Harambee has undergone a metamorphosis which has resulted in gross abuses. It has been linked to the emergence of oppressive and extortionist practices and entrenchment of corruption and abuse of office”.127 En el Arbitraje de Inversión World Duty Free, un pago de dos millones de dólares estadounidenses en efectivo como donación personal al presidente Moi fue declarado por el inversionista extranjero como una forma de harambee que permitía a la firma establecer y operar tiendas libres de impuestos (duty free) en aeropuertos de Kenia.128 Entonces, World Duty Free afirmó que había sido indebidamente expropiado en Kenia. El Tribunal de Arbitraje calificó la donación como un soborno, contrario a “las políticas públicas trasnacionalizadas”. Por tanto, el contrato no podía ser válido,129 y la demanda de World Duty Free fue rechazada. Frente al trasfondo de tales formas de corrupción que, de hecho, pervierten las costumbres tradicionales, es comprensible que los individuos afectados en muchas de las distintas culturas y regiones del mundo hayan protestado en la Plaza Tahrir o la de Maidán, en Caracas o la Ciudad de México, no solo para exigir libertad y precios justos de los alimentos, sino también contra la corrupción de sus élites. 125 Alto Tribunal de Tanzania 2006 (nota 99), 37. 126 Ibidem, 34. 127 Reporte del Task Force on Public Collections or “Harambees”, presentado en 2003 al Ministerio de Justicia de Kenia, cit, por CIADI, World Duty Free Company Limited vs. la República de Kenia, caso CIADI núm. ARB/00/7, 4 de octubre de 2006, párr. 134. 128 Ibidem, párr. 133. El inversionista primero actuó bajo el nombre “House of Perfume” (ubicado en Dubai), después bajo la denominación “World Duty Free Ltd” (incorporado bajo las leyes de la Isla de Man). 129 Ibidem, párr. 157. Anne Peters | 76 5. Conclusión y perspectiva 5.1. Cambio en la prerrogativa de la interpretación En términos de la teoría de la comunicación, el cambio de perspectiva propuesto aquí es un tipo de “enmarque”, es decir, un nuevo marco para la interpretación asociada con una nueva prerrogativa de la interpretación. Es importante, en este sentido, que esta prerrogativa de la interpretación cambie también en términos institucionales: lejos del Banco Mundial y hacia el Consejo de Derechos Humanos de la ONU. Potencialmente, este nuevo poder discursivo también supone un nuevo poder para actuar. En términos jurídicos, la conexión aquí propuesta entre el derecho de la anticorrupción y la protección de los derechos humanos puede ser interpretada como una integración sistémica de dos subáreas del derecho internacional. O puede considerarse al enfoque de los derechos humanos aplicado a los instrumentos de la anticorrupción como su constitucionalización. Algunos abogados internacionales critican que esto último suena a “derechohumanitis” (human rightism)130 o a un “orgullo desmesurado” de la protección internacional de los derechos humanos.131 Pero este orgullo desmesurado que se alega también puede ser considerado, en términos más positivos, como la restitución legítima del ser humano como el punto de referencia normativo para todo el derecho, incluido el derecho internacional. 5.2. ¿Devaluación del Sur Global? Hemos visto que la determinación de una violación concreta de los derechos humanos mediante un acto corrupto determinado es más fácil en el área de la corrupción menor. En el campo de la gran corrupción, como el soborno de ministros gubernamentales 130 Véase Pellet, Alain, “‘Human Rightism’ and International Law”, en Italian Yearbook of International Law, 10, 2003, 3-16. 131 Véase Posner, Eric, The Twilight of Human Rights Law, Oxford, OUP, 2014, 148. Corrupción y derechos humanos 77 | por parte de inversionistas extranjeros o la desviación de fondos del presupuesto público, es más difícil hacer la conexión entre una conducta corrupta y las violaciones de derechos humanos de víctimas concretas. Ahora, las democracias occidentales padecen menos de corrupción menor que de gran corrupción, incluyendo lo que se denomina de manera provocativa “corrupción legal”132 a través del financiamiento no transparente de las elecciones y los intereses particulares en la política que son su resultado, o a través de una tolerancia de la fácil transición de funcionarios públicos a trabajos lucrativos en el sector privado, en los cuales el conocimiento interno obtenido en el cargo puede ser utilizado en los nuevos empleos (fenómeno de la “puerta giratoria”). Debido a que la reconceptualización en términos de los derechos humanos se centra principalmente en la corrupción menor, esta llama la atención hacia el Sur Global. Sin embargo, sería exagerado decir que esta llamada de atención constituye una devaluación de las sociedades no occidentales y que representa, por ende, una misión paternalista y civilizadora de Occidente contra el resto del mundo. El cambio de perspectiva no le resta importancia ni excusa a la gran corrupción, incluida la corrupción “legal” en el mundo occidental. Es simplemente menos posible de capturar, porque la gran corrupción tiene una estructura diferente y menos individualizada de la injusticia. 5.3. El Estado, los cargos públicos y la universalización Ya avanzado el siglo xix, el patrocinio y la compra de cargos públicos eran considerados ampliamente como componentes legales y legítimos de las formas de gobierno, incluso en Europa.133 La 132 Véase Kaufmann, Daniel y Vincente, Pedro C., “Legal Corruption”, en Economics and Politics, 23, 2011, 195-219. 133 Véase Bridenthal, Renate, “Introduction”, en Bridenthal (ed.), The Hidden History of Crime, Corruption, and States, Nueva York, Berghahn Publishers 2013, 1-22, 4; Klaveren, Jacob van, “Corruption as a Historical Phenomenon”, en Heidenheimer, Arnold J. y Johnston, Michael (eds.), Political Corruption: Concepts and Contexts, New Brunswick, Transaction Publishers 2002, 83-94. La situación es diferente para el cohecho y para el patrocinio Anne Peters | 78 consciencia de que estas formas de ejercer e influenciar el poder político y la administración eran ilegítimas y debían combatirse emergió hasta el desarrollo del Estado moderno: un Estado en el que se le asigna a una burocracia imparcial la aplicación de la ley de manera igualitaria y en el que se le exige a todos los funcionarios públicos que actúen de acuerdo con el interés público, no en función de sus familias o grupos étnicos. En un Estado patrimonial en el cual las posiciones políticas y administrativas tienen la intención principal de generar ingresos (“búsqueda de rentas” o “rent-seeking”), la idea de la corrupción no tiene espacio. En ese sentido, como ya se indicó al principio, el Estado moderno regido por el Estado de derecho y el concepto de corrupción, se encuentran vinculados de forma inextricable. Esto también explica por qué la anticorrupción es difícil en regiones del mundo donde esta comprensión del Estado y las protecciones institucionales asociadas son débiles. Empero, para utilizar un ejemplo, desde la perspectiva de un automovilista ¿es realmente lo mismo si la suma de dinero que debe pagar en una barricada para continuar su curso representa un soborno a un policía de tránsito —como en muchos Estados africanos—, o un peaje de autopista —como en Francia, por ejemplo—? En ambos casos, la libertad de tránsito de un automovilista se ve restringida al verse forzado a pagar. La diferencia es que el peaje de una autopista está basado en la ley que sirve al interés público, es decir, el mantenimiento de la red de autopistas, y se aplica de manera igualitaria para todos al mismo tiempo (con diferencias razonables a partir del tipo de vehículo, número de personas o cualesquiera otros criterios importantes). En contraste, el soborno no está basado en un programa de pagos definido en un metódico procedimiento político o, al menos, administrativo, pero podría, bajo ciertas circunstancias, ayudar al policía a darle de comer a su familia. La diferencia entre el soborno y un pago del Estado se basa, por tanto, únicamente en la legitimidad y legalidad de las instituciones y procedimientos que lo definen, recogen y utilizan. y la compra de cargos públicos. En culturas legales antiguas, pueden encontrarse indicaciones de prohibiciones del cohecho. Corrupción y derechos humanos 79 | La percepción de Agustín de Hipona, según la cual los Estados que no se rigen por la ley y la justicia no son más que bandas de ladrones, no ha perdido su vigencia después de mil años.134 Solo si esta percepción demuestra ser universalmente aplicable, la estrategia anticorrupción global será exitosa. Y la concepción “individualizada” de la corrupción —específicamente la noción de que la corrupción interfiere con los derechos de cada ciudadano— puede ser una mayor contribución a esta universalización que la invocación de un interés general anónimo y una concepción abstracta de los cargos públicos. Bibliografía Alston, Philipp y Quinn, Gerard, “The Nature and Scope of State Parties’ Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights”, en Human Rights Quarterly, 9, 1987. Bacio Terracino, Julio, The International Legal Framework against Corruption: States’ Obligations to Prevent and Repress Corruption, Amberes, Intersentia, 2012. Boersma, Martine, Corruption: A Violation of Human Rights and a Crime Under International Law?, Amberes, Intersentia, 2012. ___ y Nelen, Hans (eds.), Corruption and Human Rights: Interdisciplinary Perspectives, Cambridge: Intersentia, 2010. 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De acuerdo con el informe de la ONU de junio de 2017: Poniendo de relieve que la educación en materia de derechos humanos y las campañas y otras medidas de sensibilización son importantes elementos facilitadores de la prevención y la lucha contra la corrupción […] Reconoce que las consecuencias negativas de la corrupción en los derechos humanos y el desarrollo sostenible pueden afrontarse y prevenirse mediante la educación contra la corrupción, […] 1 1 ONU, Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos, Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, 20 de junio de 2017, F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 84 Así, la nueva conciencia debe partir de la premisa básica de que la corrupción constituye una seria violación a los derechos humanos, causante de diversos daños políticos, económicos y sociales, según lo expuesto reiteradamente por diversas instituciones internacionales. Las propias políticas sociales dirigidas a la protección de los derechos humanos, incluso las relacionadas con la generación de empleo y la tributación de empresas, se vuelven ineficaces si se derivan de actos de corrupción y acaban violando derechos humanos contrariamente a su supuesto alcance. El ministro de Relaciones Exteriores de Dinamarca, el país menos corrupto del mundo según el Índice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional, Villy Søvndal, afirma que “aceptar que la corrupción es un mal necesario es condenar a la sociedad a la pobreza”.2 En concreto, Brasil experimentó amargos hallazgos de gravísimos actos de corrupción en relaciones opacas entre empresas y Estado, como las llamadas “Operación Mensalão” y “Operación Lava Jato”, las cuales alcanzaron el núcleo del régimen democrático (compra de apoyo político y proyecto inconstitucional por el poder). Sin embargo, lo más preocupante es que una gran parte de la población brasileña no establece un vínculo entre tales actos y la gravísima violación de los derechos humanos. Tampoco se perciben los graves efectos en la economía y en la prestación de servicios públicos, afectando a los más pobres y vulnerables, como bien lo menciona el Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos: La corrupción viola los derechos humanos de aquellos a quienes perjudica y tiene un impacto desproporcionado sobre las personas que pertenecen a grupos vulnerables (tales como las minorías, los pueblos indígenas, trabajadores inmigrantes, personas con discapacidad, personas con VIH/ SIDA, refugiados, prisioneros y personas A/HRC/35/L.34. 2 Langer, A., “La corrupción condena a vivir en pobreza”, en El Economista, mayo 2013, trad. libre, consulta 8 dic 2014, disponible en http:// eleconomista.com.mx/sociedad/2013/05/08/corrupcion-condena-vivirpobreza La corrupción y los derechos humanos en Brasil 85 | pobres). También afecta, en forma desproporcionada a las mujeres y a los niños.3 Por otro lado, cabe destacar el hecho de que nunca en la historia de Brasil hubo tantos acuerdos de lenidad4 o cooperación efectiva (acordos de leniência), delaciones premiadas, así como procesos penales, civiles y administrativos involucrando a políticos de alto rango, grandes empresas y sus empresarios, como en los últimos tiempos, generando incluso la anulación de mandatos políticos, detenciones y la recuperación de miles de millones de reales (moneda brasileña) de la corrupción.5 Esto fue el producto del trabajo conjunto de varias instituciones brasileñas, como la Advocacia-Geral da União,6 la Policía Federal, el Poder 3 CIPDH, La corrupción y los derechos humanos: estableciendo el vínculo, p. 9, consulta 13 oct 2017, disponible en http://www.ichrp.org/files/ reports/52/131_report_es.pdf. 2009 4 N. de trad. El concepto original en portugués “Acordos de Leniência” puede ser traducido como “acuerdos de lenidad”, de ‘cooperación efectiva’ o ‘de clemencia’. En adelante en este texto el término usado será “acuerdos de lenidad”. 5 “Solo en Curitiba, donde Lava Jato es conducido por el juez federal Sergio Moro, se decretaron 94 prisiones preventivas y 74 temporales desde el inicio de las investigaciones en 2014. [...] En poco más de tres años de la Operación Lava Jato, 27 implicados permanecen encarcelados por orden judicial y 116 ya han sido condenados, «con un total de 279 acusados»”. Reportaje de 6 jul 2017, disponible en https://g1.globo.com/politica/ operacao-lava-jato/noticia/lava-jato-tem-116-condenados-e-27-presos-emmais-de-3-anos-de-operacao.ghtml El valor objetivo de la recuperación a través de los convenios firmados con la Fiscalía Federal en el marco de la operación Lava Jato asciende a 10 397 611 323.99 R$, disponible en http:// www.mpf.mp.br/pr/sala-de-imprensa/noticias-pr/lava-jato-completa-tresanos-com-mais-de-180-pedidos-de-cooperacao-internacional Con respecto a las empresas y personas involucradas en la Operación Lava Jato, la Oficina del Fiscal General acusa en los tribunales alrededor de 40 mil millones de reales en seis acciones de improbidad administrativa, consulta 10 oct 2017, disponible en http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo /540592 6 N. de trad. Por las funciones y naturaleza que el art. 131 de la Constitución de Brasil confiere a la “Advocacia-Geral da União”, el término más apropiado en español para referirse a esta institución es el de “Procuraduría General del Estado”. Sin embargo, se debe tener cuidado en no confundir con el término en portugués “Procuraduría General da República” que sue- F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 86 Judicial Federal, el Ministerio Público Federal, el Servicio Federal de Ingresos, el Consejo Administrativo de Defensa Económica, la Contraloría General de la Unión y el Tribunal de Cuentas de la Unión. Las compañías y los agentes públicos y privados involucrados estuvieron expuestos en varios medios de comunicación, por lo que se vieron obligados a devolver cantidades considerables de dinero y muchos fueron encarcelados. Esas medidas han influido en la sensación previa de impunidad y harán que los agentes corruptos tengan más temor a cometer actos de corrupción. Estamos, sin embargo, en el inicio de un proceso de cambio de comportamiento social, empresarial y político, orientado a que todos asuman el deber de proteger los derechos humanos. Así, aun con los notables avances, demostraremos la necesidad de perfeccionar el sistema de fiscalización de los fondos públicos en Brasil, principalmente a través de un mejor uso y acceso de Internet por parte de los sectores público y privado, de acuerdo con los principios de transparencia, accountability, la creación de bases de datos unificadas y canales de denuncia directos (hotlines), de fácil acceso, incluso para denuncias anónimas. Finalmente, resaltaremos el papel clave de la recuperación de activos derivados de la corrupción como uno de los mecanismos de combate más efectivos, destinado a la descapitalización de las organizaciones delictivas, conforme al principio fundamental establecido en el artículo 51 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. En este sentido, el entorno tecnológico es esencial para realizar análisis inteligentes e integrados de informaciones financieras, a través del acceso rápido y eficiente a bases de datos, reportes fiscales y de la banca, que aún requiere mejoras en Brasil. le usarse para referirse al “Ministerio Público”, otra institución, con base en el art. 127 de la Constitución del Brasil. Para evitar confusiones entre estas dos instituciones y sus vocablos similares en español y portugués, a lo largo del texto se conserva el original portugués “Advocacia-Geral da União”. La corrupción y los derechos humanos en Brasil 87 | 1. La corrupción como violación de los derechos humanos La relación entre corrupción y derechos humanos parece evidente. No obstante, en el derecho brasileño dicha relación todavía no es clara. Aunque hay razones para conocer que la corrupción afecta negativamente a los derechos humanos, son pocos los estudios que han tratado esta conexión tan relevante. La idea de que los bienes comprometidos con la corrupción van más allá del patrimonio público, afectando el patrimonio personal de los ciudadanos y el espectro de derechos tutelados por el Estado, causa profunda perplejidad. Hannah Arendt ya afirmaba, en su ensayo “Verdade e Política”,7 que “[…] nadie dudó jamás que la verdad y la política no se llevan bien entre sí”. La idea de que la política no se da sin pequeñas malversaciones parece arraigada, permitiendo un salvoconducto a aquellos que personifican esta idea. Para ellos, la normalidad de la mentira termina subvirtiendo los valores, justificando actos que, en otros contextos, parecerían condenables. Allí se encuentra la semilla de la corrupción. Y la corrupción no es meramente solicitar, recibir, ofrecer o prometer una ventaja indebida, como prescriben los artículos 317 y 333 del Código Penal Brasileño. No se trata de una mera transacción comercial en que un agente —corrupto— hace uso de su función pública para beneficio propio o de otro y un particular —corruptor— solicita una ventaja indebida. Se trata de subversión del interés público, vulnerando al mismo tiempo las tres valiosas Máximas Ulpianas: honeste vivere, alterum non laedere e suum cuique tribuere. 8 De este modo, la corrupción implica el direccionamiento de los “finitos” recursos públicos hacia intereses particulares, en perjuicio de las necesidades colectivas. Los derechos sociales como educación, salud, saneamiento básico y vivienda se colocan en segundo plano, preponderando el interés particular de los 7 En Arendt, Hannah, Entre o passado e o futuro, 7ª ed, 2a reimp., São Paulo Perspectiva, 2014, p. 283. 8 Vivir honestamente, no ofender a nadie y dar a cada quien lo suyo. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 88 funcionarios corruptos. Aquel que solicita, para sí, un porcentaje sobre el precio cobrado por la empresa privada en la ejecución de una obra o servicio público no está realmente obteniendo de la empresa los valores involucrados. El costo real será transferido al precio pactado, el cual, pagado por el Estado, implicará el desembolso de recursos públicos que podrían haber sido destinados a la atención de las “in finitas” necesidades sociales. En este orden de ideas se constata claramente la relación entre corrupción y derechos humanos. La idea inherente a los derechos humanos de protegerlos, promoverlos y hacerlos efectivos,9 cuando se examina bajo la perspectiva del Estado, se ve gravemente afectada por el acto de corrupción. Esto porque, “[…] to the obvious truth that rights depend on government must be added a logical corollary, one rich with implications: rights cost money”. 10 Y si los derechos cuestan dinero, la utilización de los “finitos” recursos públicos para fines particulares, distintos de la protección, promoción y efectividad de los derechos, implica su violación. La relación entre corrupción y derechos humanos se presenta, pues, tan evidente, que su opacidad en el derecho brasileño solo se comprende por el temor de la relación de tales institutos y todas sus consecuencias. Las mismas no se limitan únicamente al redireccionamiento de los fondos públicos que deberían aplicarse en la efectividad de derechos sociales, sino que además, hay una grave afectación en la confianza social sobre las instituciones democráticas. 9 Véase A/RES/53/144 08/03/188, resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos. “Artículo 2. 1. Los Estados tienen la responsabilidad primordial y el deber de proteger, promover y hacer efectivos todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, entre otras cosas, adoptando las medidas necesarias para crear las condiciones sociales, económicas, políticas y de otra índole, así como las garantías jurídicas requeridas para que toda persona sometida a su jurisdicción, individual o colectivamente, pueda disfrutar en la práctica de todos esos derechos y libertades” . . 10 Holmes, Stephen y Sunstein, Cass R., The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, Nueva York-Londres, W. W. Norton & Company, 1998, ed. para Kindle. La corrupción y los derechos humanos en Brasil 89 | La incredulidad en las instituciones se refleja también en el descrédito de las decisiones tomadas por el Estado. La legitimidad democrática está directamente afectada, perdiéndose la creencia de que las elecciones, aunque nefastas, eran necesarias. Guido Calabresi y Philip Bobbitt sostienen que “no podemos saber por qué el mundo sufre. Pero podemos saber cómo el mundo decide que el sufrimiento llegará a algunas personas y no a otras” (we can not know why the world suffers. But we can know how the world decides that suffering shall come to some persons and not to others). 11 El sufrimiento de unos, sin embargo, no se explica tan fácilmente cuando tratamos de la corrupción. 1.1. Definición de corrupción y derechos humanos Transparencia Internacional y el Banco Mundial definen la corrupción como el “abuso de poder delegado para la obtención de beneficios privados”.12 El concepto puede ser aplicado tanto a los sectores público o privado, destacándose, en este último caso, la corrupción entre particulares, tipificada en diversos países, teniendo como principal bien jurídico protegido la competencia justa y leal entre empresas, una de las bases para el crecimiento económico de una nación.13 A pesar de que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 (UNCAC, por sus siglas en inglés) no contiene una definición de corrupción, los crímenes modelos descritos, para su incorporación por los países, guían en el ámbito internacional lo que puede ser comprendido como corrupción, así resumidos: (i) soborno de funcionarios públicos, nacionales y extranjeros, o del sector privado; (ii) malversación por funcionario público o privado; (iii) tráfico de influencias; (iv) abuso de 11 Tragic Choices: The conflicts society confronts in the allocation of tragically scarce resources, Nueva York, WW Norton & Company, 1978, p. 17. 12 Abboud, Alexandra M., “Temas de la democracia: cómo combatir la corrupción”, en E. Jornal USA, vol. 11, núm. 12, 2006, p. 1. 13 Brasil no criminalizó la corrupción entre particulares, hasta este momento, aunque la conducta puede ser enmarcada en otros tipos penales, como infracciones contra el orden económico. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 90 funciones; (v) enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos; (vi) lavado de recursos que provengan de delitos tipificados de acuerdo con la UNCAC; (vii) encubrimiento de los delitos tipificados de acuerdo con la UNCAC;14 y (viii) obstrucción de la justicia en cuanto a los delitos tipificados de acuerdo con la UNCAC. En cuanto a la definición de los derechos humanos, el documento marco es la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), proclamada en 1948, después de la Segunda Guerra Mundial, destacando su preámbulo y artículo 1: El desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias […] Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Así, son derechos humanos los derechos básicos inherentes a todos los seres humanos, los cuales nacen libres e iguales en dignidad y derechos, atribuyéndose a los Estados y a las empresas obligaciones de protección de esos derechos. Su enunciado consta en diversos tratados internacionales, inspirando la definición de los derechos fundamentales en los ordenamientos constitucionales de cada país, razón por la cual guarda estrecha relación entre derechos humanos (óptica internacional) y derechos fundamentales (óptica nacional).15 La corrupción, por tanto, agrava la responsabilidad de los agentes públicos y empresariales involucrados, pues aquellos que deberían proteger los derechos humanos acaban siendo los que 14 El art. 23.2.a de UNCAC recomienda “la gama más amplia posible de delitos determinantes”. Sin embargo, se incluyó en este artículo, cuando se mencionan en corrupción, solamente los delitos previstos en la Convención, y no todos los delitos determinantes, como prácticas criminales, delitos fiscales, tráfico de drogas, etcétera. 15 Sarlet, Ingo Wolfgang, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 6ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, pp. 35-36. La corrupción y los derechos humanos en Brasil 91 | más los violan, generando un campo propicio para el aumento de las violaciones por otros agentes públicos y privados (efecto dominó o en cascada). Los recursos monetarios que deberían destinarse para los sectores más sensibles de la sociedad, en protección a los necesitados, son desviados para personas con buenas condiciones económicas, motivadas por ambición y codicia. Bajo esta premisa, la corrupción podría ser representada por la figura del rico robando al pobre, con manifiesta alteración del estado de las cosas, modificación y desvío del contenido, originando la desvirtuación del hombre (según concepto de corrupción por Aristóteles – 384- 324 a.C.)16 y la total inversión de valores.17 1.2. Derechos violados por medio de la corrupción Cada vez más se afirma la idea de que la corrupción es una seria violación a los derechos humanos, debiendo ser prevenida y combatida bajo esa óptica. Son innumerables los textos académicos e institucionales sobre el tema, destacándose los informes de la Organización de las Naciones Unidas, de Transparencia Internacional, del Parlamento Europeo y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Para la Organización de las Naciones Unidas , la vinculación entre la corrupción y los derechos humanos es relativamente reciente, a través de la publicación de un documento de la Comisión de Derechos Humanos, de 14 de mayo de 2003,18 que des16 Olímpio Bento, Jorge, Do Estado da Universidade: metida num sarcófago ou noleito de procrustes?, consulta 13 oct 2017, disponible en http://www. scielo.br/pdf/aval/v19n3/09.pdf 17 En ese sentido, el presidente del Banco Mundial, Jim Yong Kim, dijo que la corrupción desvía recursos de los pobres a los ricos, aumenta el costo de administración de las empresas, desvía los gastos públicos y desalienta las inversiones extranjeras, consulta 10 oct 2017, disponible en http://www. chequeado.com/ultimas-noticias/1715-carrio-qla-corrupcion-es-la-madrede-la-pobrezaq.html 18 Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de Chile, Corrupción y Derechos Humanos: Una mirada desde la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, publicado en mayo de 2014, p. 26. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 92 tacó estar “[…] profundamente preocupada por el hecho de que el fenómeno de la corrupción perjudica gravemente el disfrute de los derechos humanos, ya sean económicos, sociales y culturales o civiles y políticos”. 19 Sobre el tema, cabe subrayar la conferencia realizada en marzo de 2013, en Ginebra, en la que representantes de varios países confirmaron que la corrupción causa efectos negativos en la economía de un país y una seria violación a los derechos humanos, impidiendo el progreso del mismo, la erradicación de la pobreza y el hambre, y perjudicando la prestación de servicios básicos.20 Con base en estas constataciones, el Consejo de Derechos Humanos (CDH) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) modificó la resolución 23/9, de 20 de junio de 2013 (A/HRC/ RES/23/9), solicitando al Comité Asesor la presentación de un informe de investigación sobre las consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos. 19 Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, La corrupción y sus repercusiones en el disfrute de los derechos humanos, en particular los derechos económicos, sociales y culturales, documento de trabajo presentado por la señora Christy Mbonu de conformidad con la decisión 2002/106 de la Subcomisión, E/CN.4/ Sub.2/2003/18, 14 de mayo de 2003. 20 “Durante el debate, todos los oradores hicieron hincapié en los vínculos entre la corrupción y los derechos humanos, desde los efectos negativos de la corrupción en una amplia gama de derechos humanos hasta la importancia de los derechos humanos en el fortalecimiento de las actividades anticorrupción. Muchos reconocieron que la corrupción afectaba a todos los países y subrayaron la necesidad de combatirla en los planos nacional e internacional con un enfoque integral y una mayor cooperación. La corrupción generaba injusticia y obstaculizaba el ejercicio de los derechos humanos, la consecución del desarrollo y de los ODM, entre otras cosas, la erradicación de la pobreza y del hambre y la prestación de servicios básicos. También limitaba gravemente la capacidad de la administración pública para garantizar el disfrute de los derechos humanos. La lucha contra la corrupción era un aspecto importante para la garantía de los derechos humanos y se necesitaban esfuerzos concertados para combatir la corrupción y sus manifestaciones”. ONU, Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos, Informe resumido acerca de la mesa redonda sobre las consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos, mesa redonda celebrada en Ginebra el 13 de marzo de 2013, A/ HRC/23/26. La corrupción y los derechos humanos en Brasil 93 | Cumpliendo el cometido, el Comité Asesor elaboró el Informe final A/HRC/28/73, de 5 de enero de 2015, con base en las respuestas contenidas en un cuestionario realizado a 73 encuestados: 37 países, 16 instituciones de derechos humanos, 14 organizaciones no gubernamentales o de la sociedad civil y 6 organizaciones internacionales o regionales e instituciones académicas. En este informe final, entre otras cuestiones, se enumeró la amplia gama de derechos humanos que pueden ser violados por la corrupción, como los derechos a la vivienda, la salud, la alimentación, la educación y los servicios públicos adecuados, así como los principios de igualdad, no discriminación y debido proceso.21 Más recientemente, el 20 de junio de 2017, el CDH de la ONU insistió en esta línea, destacando la promoción de la educación contra la corrupción, el combate de la corrupción practicada por agentes privados, la rendición de cuentas y la recuperación de activos provenientes de la corrupción para proteger derechos humanos.22 21 “18. Coinciden con esta opinión muchas de las respuestas al cuestionario de diferentes partes interesadas. Las respuestas ponen claramente de manifiesto que la corrupción tiene consecuencias negativas en el disfrute de los derechos humanos. Mencionan que la corrupción puede violar una amplia gama de estos derechos, como los derechos económicos y sociales, entre otros los derechos al trabajo, la alimentación, la vivienda, la salud, la educación y los servicios públicos; el derecho al desarrollo; el principio de no discriminación; y los derechos civiles y políticos, incluidos los derechos a un juicio imparcial y a la participación pública. Este panorama general ilustra la tesis mencionada de que casi cualquier derecho humano puede verse afectado por la corrupción, como pone de relieve el ACNUDH en su respuesta.” ONU, Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos, Informe final del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre las consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos. 5 de enero de 2015, A/ HRC/28/73. 22 Texto original: “El Estado debe ofrecer protección frente a todo efecto negativo para los derechos humanos derivado de los actos de corrupción en los que estén involucrados actores no estatales, incluido el sector privado, mediante mecanismos regulatorios y de investigación eficaces, a fin de que los responsables rindan cuentas, se recuperen los activos de origen ilícito derivados de los actos de corrupción y se brinde reparación a las víctimas”. ONU, Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos, Promoción y F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 94 Transparencia Internacional, en un informe de octubre de 2017, también reconoce que reducir la corrupción es una forma de promover los derechos humanos, al afirmar que “reducir la corrupción es una condición clave para una sociedad justa y equitativa, y combatirla eficazmente fortalece las iniciativas de desarrollo, la promoción de derechos humanos y libertades y la erradicación de la pobreza”. 23 De la misma manera, el Parlamento Europeo, en resolución aprobada el 13 de septiembre de 2017 (Corrupción y derechos humanos en terceros países), refuerza que la corrupción puede alcanzar todos los derechos humanos (citados arriba), y en uno de sus considerandos expone: […] las consecuencias económicas de la corrupción son nefastas, especialmente por lo que respecta a su impacto sobre el aumento de la pobreza y las desigualdades entre la población, la calidad de los servicios públicos, la seguridad, el acceso a una asistencia sanitaria completa y una educación de calidad, las infraestructuras, las oportunidades socioeconómicas de emancipación individual y económica, en particular el crecimiento económico, la creación de empleo y las oportunidades de empleo, así como en la medida en que desalienta el emprendimiento y provoca una pérdida de inversiones.24 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) también “reafirma la importancia que tiene la lucha contra la corrupción para garantizar el goce efectivo de los derechos humanos, en especial de los derechos económicos, sociales, culturales protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, 20 de junio de 2017, A/HRC/35/L.34. 23 Transparencia Internacional, Las Personas y la Corrupción: América Latina y el Caribe, 2017, p. 4, consulta 10 oct 2017, disponible en https://www. transparency.org/whatwedo/publication/las_personas_y_la_corrupcion_ america_latina_y_el_caribe 24 Parlamento Europeo, Resolución sobre corrupción y derechos humanos en terceros países, 2017/2028(INI)P8_TA-PROV(2017)0346, 13 septiembre 2017, consulta 8 oct 2017, disponible en http://www.europarl. europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P8-TA-2017- 0346+0+DOC+PDF+V0//ES La corrupción y los derechos humanos en Brasil 95 | y ambientales, cuya efectividad depende de políticas y presupuesto públicos”.25 En la doctrina, resaltan las enseñanzas de Caparrós sobre los graves daños de la corrupción en las áreas económica, política y social. En el ámbito económico, además de los fondos públicos indebidamente apropiados, se aumentan los gastos públicos de forma injustificada (p. ej., obras innecesarias, sobrefacturaciones, etc.), se propicia la competencia desleal y se perjudican las inversiones extranjeras. El efecto político negativo se refiere a la pérdida de confianza de los ciudadanos en las instituciones públicas, con el progresivo proceso de deslegitimación del Estado democrático de derecho. Bajo el prisma de los derechos humanos, se aumentan las desigualdades en detrimento de los más necesitados, destacándose el perjuicio en las inversiones en educación, salud y transporte.26 Existen varias formas en que los derechos humanos llegan a ser violados por actos de corrupción. Por ejemplo, al corromper autoridades para no responsabilizar a una persona por un delito, se ofende el debido proceso legal y se provoca la impunidad, afectando el bien jurídico protegido por la norma, como la libertad, la integridad, la vida, entre otros. Ello significa que se afectan diversos derechos humanos simultáneamente. Otro ejemplo es el desvío de fondos destinados a la educación y la salud, que desgraciadamente son los sectores más afectados por la corrupción, de modo que el servicio no es íntegro o es simplemente inexistente. Además, en la educación, la deficiencia en la instrucción escolar implica falta de trabajo calificado, de participación social y de voto consciente. En la salud, al margen de la falta de infraestructura para la prestación del servicio, se producen perjuicios financieros para costear el tratamiento de enfermedades no tratadas, inclusive llegando a la muerte de pacientes como consecuencia de una atención precaria. En definitiva, se afecta un derecho humano básico: la vida. 25 CIDH, Derechos humanos y lucha contra la impunidad y la corrupción, resolución 1/17, 12 de septiembre 2017, consulta 8 oct 2017, disponible en http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-17-es.pdf 26 Fabián Caparrós, Eduardo A., La corrupción de agente público extranjero e internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 27-35. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 96 Navy Pillay, cuando se desempeñaba como alta comisionada para los Derechos Humanos de la ONU, afirmó que la corrupción mata y mata por hambre, pues el costo de la corrupción mundial es 80 veces mayor de lo que sería necesario para alimentar a las personas que pasan hambre en el mundo.27 Los costos de la corrupción, según las informaciones del Banco Mundial en 2017, corresponden a 1,5 trillones de dólares pagados todos los años en sobornos en el mundo, involucrando a países ricos y países en desarrollo.28 Según el Parlamento Europeo, la corrupción tiene un costo para la Unión Europea de entre 179 y 990 billones de euros en términos de PIB por año.29, 30 Según estadísticas de la Federación de Industrias del Estado de São Paulo (FIESP), ya para el 2010 el costo promedio de la corrupción en Brasil se estimó entre 1.38% y 2.3% del PIB, es 27 “[l]a corrupción mata. La cantidad de dinero robado cada año con la corrupción es 80 veces más de lo que hace falta para alimentar a la gente que pasa hambre en el mundo. Al menos 870 millones de personas van a dormir con hambre todas las noches, muchas de ellas niños. La corrupción les niega el derecho a la comida y en algunos casos, el derecho a la vida”, consulta 10 oct 2017, disponible en https://impresa.prensa.com/panorama/corte-internacional-casos-gran-corrupcion_0_4636036486.html 28 Banco Mundial, consulta 13 oct 2017, disponible en http://www.worldbank. org/en/topic/governance/brief/anti-corruption 29 Parlamento Europeo, The Cost of Non- Europe in the area of Organised Crime and Corruption, PE579.319, 2016, disponible en http:// www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2016/579319/EPRS_ STU%282016%29579319_EN.pdf 30 Transparencia Internacional constató que la crisis económica europea, incluido el déficit fiscal, tiene una estrecha relación con la corrupción en algunos países europeos, demostrando una seria violación a la economía mundial y, por consiguiente, al pleno ejercicio de los derechos humanos. También mostró que la corrupción de un país puede alcanzar otros aspectos fundamentales, pues con la globalización, la economía mundial está interrelacionada, de manera que los países dependen de los otros para sus propios crecimientos económicos, “The on-going financial crisis has brought into stark relief the price of complacency about corruption in Europe”, (trad. personal: “La crisis financiera en curso ha puesto de relieve el precio de la complacencia sobre la corrupción en Europa”), Transparencia International, Money, Politics, Power: Corruption Risks in Europe, 2012, p. 10, consulta 2 ene 2013, disponible en http://www.transparency.org/enis/ report La corrupción y los derechos humanos en Brasil 97 | decir, en reales brasileños, de 50.8 billones a 84.5 billones (en reales de 2010). Con base en dichas estadísticas se observó que con el costo mínimo de la corrupción en 2010, que equivale a 50.8 billones de reales, sería posible: (i) cubrir el costo anual de 24.5 millones de alumnos en los grados iniciales de la escuela primaria según los parámetros del Costo Alumno Calidad Inicial (CAQI, por sus siglas en portugués); (ii) equipar y proveer el material para 129 mil escuelas de las series iniciales de enseñanza fundamental con capacidad para 600 alumnos según el modelo CAQI; (iii) construir 57,6 mil escuelas para series iniciales de enseñanza fundamental según el modelo CAQI; (iv) comprar 160 millones de canastas básicas según el Departamento Intersindical de Estadística y Estudios Socioeconómicos (DIEESE); (v) pagar 209.9 millones de becas familiares en su valor máximo (Básico + 3 variables + 2 BVJ), y (vi) construir 918 mil casas populares según el programa Mi Casa Mi Vida II.31 1.3. Relevancia de la vinculación entre corrupción y derechos humanos Al pretender combatir la corrupción bajo el enfoque de violación a los derechos humanos, se busca llamar la atención de los agentes públicos y de la sociedad sobre la gravedad del acto y así afrontar la corrupción con mas conciencia y rigor, como menciona el Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos (CIPDH): [l]a identificación de los vínculos específicos entre la corrupción y los derechos humanos puede convencer a los actores claves (funcionarios públicos, parlamentarios, jueces, fiscales, abogados, empresarios, banqueros, contadores, los medios de comunicación y el público en general) para que encaren con mayor rigor la corrupción.32 31 FIESP. Índice de Percepção da Corrupção-2010. Questões para Discussões DECOMTEC, área de competitividad, agosto 2011. 32 CIPDH, La corrupción y los derechos humanos: estableciendo el vínculo, 2009, consulta 10 oct 2017, disponible en http://www.ichrp.org/files/reports/52/131_report_es.pdf F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 98 La concientización sobre la gravedad de la corrupción puede coadyuvar a enfrentarla con mayor rigor, bien sea mediante la revisión e interpretación de las normas, bien por la priorización de los actos necesarios para combatir la corrupción, o inclusive en el momento de hacer un escrutinio sobre los candidatos a cargos políticos antes de ejercer el derecho al voto. Citamos un ejemplo: cuando se pide el acceso a los datos fiscales y bancarios en casos de corrupción, se debe aplicar el principio de proporcionalidad, teniendo de un lado de la balanza los diversos derechos humanos violados y de otro lado la vida privada del ciudadano, razón por la que prevalece el derecho al acceso a dichos datos confidenciales (ponderación de intereses).33 Otro aspecto de fundamental relevancia es la prioridad en la asignación de recursos humanos y financieros en el combate contra la corrupción, reduciendo sobremanera la discrecionalidad del administrador a fin de cumplir las obligaciones internacionales de protección de derechos humanos, especialmente los artículos 1, y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conforme al cual, los Estados miembros se comprometen a usar “hasta el máximo de los recursos que dispongan, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, […] la plena efectividad de los derechos […] reconocidos [en el pacto]”. En este sentido, en el informe final del CDH de la ONU sobre “El impacto negativo de la no repatriación de fondos de origen ilícito en el disfrute de los derechos humanos (traducción libre)”, de 7 de marzo de 2014 (A/HRC/25/52),34 se destacó que la necesidad de recuperar los activos de la corrupción deriva de la obligación de los Estados de dedicar el “máximo de recursos disponibles” para la realización de los derechos económicos, sociales y culturales, concluyendo que el fracaso en el combate a 33 Se pueden citar otros casos diversos, como la necesidad de bloquear rotundamente, sin escuchar a la parte contraria, los bienes del agente corrupto, únicamente demostrando indicios de práctica corrupta, dispensándose la comprobación de periculum in mora (intento de dilapidar los bienes). 34 Transparencia Internacional, The negative impact of the non-repatriation of funds of illicit origin on the enjoyment of human rights, 7 de marzo de 2014, A/HRC/25/52, p. 8, disponible en http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session25/Pages/ListReports.aspxLa corrupción y los derechos humanos en Brasil 99 | la corrupción acarrea el incumplimiento de sus obligaciones de protección de los derechos humanos. 1.4. Relación entre pobreza y corrupción Como ya mencionamos, el Parlamento Europeo ha señalado en diversas oportunidades que la corrupción genera pobreza y, por consiguiente, combatirla es un mecanismo para reducirla.35 Transparencia Internacional también afirma que “reducir la corrupción es una condición clave para […] la erradicación de la pobreza”. En el mismo sentido, la ONU advirtió que la corrupción generaba injusticia y obstaculizaba el ejercicio de los derechos humanos, la consecución del desarrollo y de los Objetivos del Milenio (ODM), entre otros temas, así como la erradicación de la pobreza. Hernán Charosky, consultor internacional en temas de transparencia y anticorrupción, afirmó que el índice de percepción de la corrupción (IPC) de Transparencia Internacional y el Índice de Desarrollo Humano (IDH) de la ONU, denotan de manera clara la relación entre la corrupción y la pobreza.36 De hecho, el IPC y el IDH de 2016 demuestran que los países menos corruptos tienen altos índices de IDH (índice que también analiza la pobreza del país), y los más corruptos tienen bajísimos índices de IDH (en muchos ni se ha podido medir el IDH debido a la ausencia de un régimen democrático). 35 Extractos del informe: “Considera que la lucha contra la corrupción debe incluir un enfoque de colaboración entre el sector público y el sector privado, y advierte que de lo contrario se afianzarán la pobreza [...] Insta a que se refuercen los compromisos internacionales para que hacer frente a la corrupción sea una parte central de los objetivos de desarrollo sostenible de las Naciones Unidas como mecanismo para combatir la pobreza mundial [...] Considerando que las consecuencias económicas de la corrupción son nefastas, especialmente por lo que respecta a su impacto sobre el aumento de la pobreza y las desigualdades entre la población [...] la UE debe afrontar de forma urgente y directa varios asuntos en los que la corrupción desempeña una función clave, desde las violaciones de los derechos humanos hasta la pobreza, el hambre y la injusticia”. 36 Consulta 13 oct 2017, disponible en http://chequeado.com/ultimas-noticias/carrio-qla-corrupcion-es-la-madre-de-la-pobrezaq/ F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 100 Así, los países más corruptos son los más pobres, revelando la relación entre corrupción y pobreza.37 El caso de Brasil confirma esta idea, pues ocupa exactamente la 79ª posición, tanto en el IPC 2016 como en el IDH 2016, revelando la fuerte relación entre corrupción y el insatisfactorio índice de desarrollo humano, incluyendo la pobreza. De una u otra forma, es innegable la relación entre corrupción y pobreza. El estudio encomendado por la “US Agency for International Development” concluyó que la corrupción genera pobreza, ante los graves efectos económicos y de gobernanza, destacando una relación indirecta entre ellos, de modo que las ofensas a la economía y la gobernanza son intermediarios para la pobreza.38 Dicho estudio demuestra que hay dos modelos para analizar la influencia de la corrupción en la pobreza del país: el primero es el modelo económico y el segundo es el modelo de gobernanza. En el modelo económico, se verifica que la corrupción genera pobreza a través de daños a la economía, reduciendo la inversión económica, distorsionando mercados, impidiendo la competencia, creando ineficiencias (aumento de los costos de hacer negocios) y aumentando las desigualdades de renta. En el modelo de gobernanza, la corrupción causa pobreza por medio de la desestabilización de la misión de gobernar, erosionando la capacidad institucional del gobierno de ofrecer servicios públicos de calidad, desviando la inversión pública de las reales necesidades públicas (por la práctica de sobornos en esas áreas afectadas), reduciendo el cumplimento de normas de seguridad y de salud, así como aumentando las presiones presupuestarias. Cualquiera que sea el modelo propuesto, lo cierto es que la corrupción representa un innegable daño a la sociedad, violan37 Lista de IDH, disponible en https://pt.wikipedia.org/wiki/Lista_de_ pa%C3%ADses_por_%C3%8Dndice_de_Desenvolvimento_Humano Lista de IPC, disponible en https://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%8Dndice_de_ Percep%C3%A7%C3%A3o_de_Corrup%C3%A7%C3%A3o 38 US Agency for International Development, Corruption and Poverty: A Review of Recent Literature, 2003. La corrupción y los derechos humanos en Brasil 101 | do distintos derechos humanos y propiciando el aumento de la pobreza, en un círculo vicioso que solo la conciencia y medidas efectivas podrán finalizar. 2. La responsabilidad del Estado en la prevención y combate a la corrupción Es innegable la existencia de una conflictividad social en relación con la corrupción, una vez reconocido su carácter lesivo a los derechos humanos y la urgencia de prevenir y reparar los daños causados por ella.39 El protagonismo estatal en ese campo encuentra reconocimiento tanto en los sistemas global y regional de protección a los derechos humanos, como en cuanto al ordenamiento jurídico interno. Tres son, por tanto, las obligaciones jurídicas asumidas por el Estado: el deber de respetar los derechos humanos, el deber de prevenir y obstaculizar la violación por terceros (por ejemplo, por entidades privadas) y el deber de implementar esos derechos por medio de políticas públicas legítimas y eficientes. Tanto la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), (arts. 5 al 13), como la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC, art. 3), llaman al Estado, actor clásico del derecho internacional, a responsabilizarse por la aplicación de medidas preventivas en la lucha contra la corrupción. Esto implica la participación de la sociedad reflejando los principios del Estado de derecho, la debida gestión de los asuntos y bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas (accountability). Se hace así necesaria la aplicación de mecanismos y el fortalecimiento de organismos de prevención a la corrupción, como es el caso de la Advocacia-Geral da União, de la Contraloría General de la Unión (Controladoria-Geral da União) y de Estraté39 Hutyra de Paula Lima, M. Madeleine, “Corrupção: obstáculo à implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais”, en Revista dos Tribunais. Coleçãodoutrinas essenciais, vol. 3: Direitos Humanos. Direitos econômicos, sociais, culturais e ambientais, Flávia Piovesan y Maria Garcia (coords.), São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2011. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 102 gia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA, por sus siglas en portugués), creada en 2003, para discusiones y formulación de políticas públicas conjuntas, involucrando órganos de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, así como del Ministerio Público de diferentes esferas. De acuerdo con la Convención de Mérida, todavía es esencial que los Estados promuevan reformas en el sistema jurídico como un todo, a fin de reforzar la integridad y evitar toda oportunidad de corrupción entre miembros del poder judicial (art. 11.1), además de independencia necesaria para todos los órganos que actúan en la prevención y combate a la corrupción, sin ninguna influencia indebida (art. 6.2). Otro eje estratégico de prevención y combate a la corrupción por el Estado es la búsqueda de un perfeccionamiento de los mecanismos de control interno y externo, por medio, inclusive, de una participación más activa de la sociedad civil, de las organizaciones no gubernamentales y de las organizaciones comunitarias en general en el proceso de toma de decisiones gubernamentales. Las normativas internacionales prevén, además, la necesidad de perfeccionamiento de la reglamentación interna y de la cooperación internacional en lo que se refiere a la recuperación de activos, al sector de inteligencia financiera de los Estados y a la lucha contra el lavado de dinero. De ahí surge la importancia del papel represivo ejercido por el Estado sobre los responsables de la corrupción, por medio de la responsabilización penal, civil, administrativa y política. De manera innovadora, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU editó, en 2011, los “Principios referentes a Empresas y Derechos Humanos”(Guiding principles on Business and Human Rights),40 que contiene 31 principios que incluyen, entre otros: (i) la responsabilidad del Estado de evitar abusos y violaciones a los derechos humanos por terceros, por medio de medidas de prevención, investigación, castigo y reparación de abusos perpe40 Guiding principles on Business and Human Rights, consulta 8 oct 2017, disponible en http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_EN.pdf La corrupción y los derechos humanos en Brasil 103 | trados en el marco de las actividades empresariales (principio 1), y (ii) el deber de los Estados de adoptar medidas adicionales de protección contra las violaciones de derechos humanos cometidas por empresas con las que realiza transacciones financieras, así como por empresas de su propiedad, bajo su control o que reciban incentivos de él (principios 4 a 6). 2.1. Marco jurídico internacional Si bien la corrupción es un problema que se encuentra presente en todo tipo de sociedades a lo largo de la historia,41 solo desde que se le ha visto como un obstáculo para el desarrollo local y global, es que se ha creado un marco jurídico internacional para establecer mecanismos de prevención, recuperación de activos, reparación del daño y sanción de los implicados. La Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior (Foreing Corrupt Practices Act —FCPA—), promulgada en 1977 por el Congreso de los Estados Unidos, fue una de las primeras normas con alcance internacional en tratar el tema. Los escándalos de corrupción en Estados Unidos, especialmente Watergate, impulsaron la discusión del combate a la corrupción42 en transacciones comerciales, de modo que el Congreso estadounidense prohibió el soborno transnacional. El objetivo principal de la norma es evitar prácticas de corrupción, proteger inversionistas y garantizar condiciones de igualdad para empresas que actúen de acuerdo con sus dictámenes.43 La FCPA tiene un enfoque basado, por un lado, en la pre41 Buchan, Bruce y Hill, Lisa, An Intellectual History of Political Corruption, Sussex, Palgrave Macmillan, 2014, p. 1. 42 Cloots, Ann Sofie; Ryngaet, Cedric y Wounters, Jan, The Fight Against corruption in international law, Bélgica, 2012, disponible en https://ghum.kuleuven.be/ggs/publications/ Consulta 5 oct 2017, disponible en working_papers/new_series/wp91-100/ wp94-jwouters-cryngaertacloots.pdf> 43 Alves Méndez Vieira, Gabriela y Dias Varella, Marcelo, “A conexão entre os direitos humanos e a corrupção”, en Revista de Direito Internacional, vol. 12, núm. 2, Brasilia, 2014, pp. 476-494. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 104 vención con la exigencia de compliance/medidas de integridad y, por otro lado, en el castigo, al considerar ciertas prácticas del comercio internacional como ilegales. Sin embargo, está limitada a las prácticas relacionadas a transacciones comerciales. Con la observancia de las reglas contenidas en la FCPA, las empresas sometidas a esta sintieron una desventaja en las transacciones internacionales, de modo que hubo un esfuerzo de Estados Unidos en ampliar la aplicación de las previsiones contenidas por medio de una Convención Internacional. El primer resultado de ese esfuerzo fue la Convención sobre el Combate de la Corrupción de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, adoptada en 1997, en el marco de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). La convención de la OCDE, a ejemplo de la FCPA, cubre, por ejemplo, solo la corrupción relacionada con las transacciones comerciales y, principalmente, la corrupción activa a través de la oferta, promesa o donación de cualquier ventaja pecuniaria indebida a un funcionario público extranjero.44 Así, tanto la FCPA como la OCDE fueron pasos importantes, pero no suficientes para la lucha contra la corrupción, teniendo en cuenta que se limitaron solo a las transacciones comerciales y al aspecto activo de la conducta. No existían medidas frente a los agentes que recibían los valores indebidamente pagados. Con un enfoque más amplio, la Convención Interamericana contra la Corrupción, adoptada en 1996 por la Organización de los Estados Americanos (OEA) y aprobada en Brasil en 2002, tiene énfasis en medidas preventivas e incluyó el impacto de la corrupción más allá de las relaciones comerciales. Destaca el papel de las instituciones democráticas, considerando a la corrupción como un riesgo para la democracia,45 y su preámbulo se refiere más de una vez a la necesidad de reforzar la democracia a través de la lucha contra la corrupción. 44 Ibidem, pp. 476-494. 45 Cloots, Ann Sofie; Ryngaet, Cedric y Wounters, Jan, The Fight Against corruption in international law..., cit. La corrupción y los derechos humanos en Brasil 105 | Antes de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, la Convención de la OEA era el instrumento internacional más amplio en lo que se refiere a la corrupción,46 pues además de prever el papel fundamental de los Estados y vincular la corrupción al debilitamiento de la democracia, también destaca el papel de las empresas y de la sociedad civil en la prevención de la corrupción.47 No prevé, sin embargo, ningún tipo de mecanismo de monitoreo, lo que debilita su efectividad.48 Solo con la adopción de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, desarrollada por la Organización de las Naciones Unidas en 2003, pasó a existir un instrumento global para la lucha contra la corrupción. Se trata de un marco jurídico en los esfuerzos contra la corrupción, juntando, en una sola normativa, medidas preventivas, previsiones de criminalización, recuperación de activos y cooperación internacional.49 Contiene también un capítulo propio dedicado a la corrupción en el sector privado (prevé el perfeccionamiento de las normas contables y de auditoría en el sector privado y sanciones civiles, administrativas y penales). A diferencia de la convención de la OCDE, la convención de la ONU también se centra en la corrupción pasiva, es decir, 46 Idem. 47 Ramina, Larissa, “A convenção interamericana contra a corrupção. Uma Breve análise”, en Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, vol. 6, 2009, consulta 6 oct 2017, disponible en revistaeletronicardfd.unibrasil.com. br/index.php/rdfd/article/download/21/20 48 En el aspecto regional existe también el Convenio del Consejo de Europa, adoptado en 1997, por el Consejo Europeo, y la Convención de la Unión Africana, adoptada en 2003. Se constata que la Unión Europea tiene varios instrumentos anticorrupción, pero son muy fragmentados, lo que disminuye la efectividad en el combate a las conductas. Sin embargo, en sus resoluciones se ha enfocado en la anticorrupción y la violación de derechos humanos, lo que puede ser verificado en la propuesta de resolución presentada en septiembre de 2017, donde relaciona directamente la corrupción a la violación de derechos humanos, véase http://www.europarl. europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A8-2017- 0246+0+DOC+XML+V0//PT 49 Pimentel Filho, André, (Uma) Teoria da Corrupção: Corrupção, Estado de Direito e Direitos Humanos, Lumen Juris 2015, p. 127. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 106 también responsabiliza a aquellos que reciben los valores indebidos.50 Además, trajo otro avance: la participación de los Estados, del sector privado y de la sociedad civil en el combate a la corrupción. Estos avances son significativos, al ampliar la responsabilidad por la corrupción, no limitándose a las relaciones comerciales y a los efectos de la corrupción en los mercados, enfocándose en la corrupción y sus efectos nocivos para la estabilidad política, en el papel de la ley, en los valores éticos y en la democracia. 2.2. Marco jurídico brasileño En Brasil, la legislación ha tipificado ciertas conductas y las ha criminalizado a lo largo de décadas, pero sin ninguna sistematización. Hay un plexo de normas nacionales que buscan el combate a la corrupción, pero quien aplica el derecho no logra efectos prácticos con ellas. La timidez en la aplicación de las normas del sistema nacional de combate a la corrupción resulta en una regulación vacía, que simplemente atiende los llamamientos de la sociedad por castigos y normas.51 El marco jurídico nacional se muestra como verdadera “legislación simbólica”, redactada con el propósito de satisfacer los anhelos de la sociedad, pero es todavía confusa, compleja y demanda, para su cumplimiento, una buena comunicación interinstitucional y multidisciplinaria. El primer marco en el combate a la corrupción es el decretoley 3.240 de 1941, que ya preveía algunas sanciones para aquellos que practicaran crímenes que resultasen en perjuicios para la Hacienda Pública. Esta norma disponía el secuestro de bienes de las personas responsables por crímenes que causan perjuicio al erario, en el ámbito penal. Exige, sin embargo, la capitulación como crimen, es decir, su tipificación. Fue hasta una reforma a la ley 3.164/1957 que se contemplaron sanciones en el ámbito civil para actos practicados con 50 Cloots, Ann Sofie; Ryngaet, Cedric y Wounters, Jan, The Fight Against corruption in international law..., cit. 51 Feitosa Almeida, Marcelo Eugênio y Fernández de Lima Lira, Laura, Princípio da Retroatividade e Acordos de Leniência: a solução consensual da Lei Anticorrupção no tempo, 2017, en imprenta. La corrupción y los derechos humanos en Brasil 107 | influencia o abuso de cargo o función pública, o de empleo en entidad autárquica. En 1958 se promulgó la ley 3.502/1958, que reguló el secuestro y la pérdida de bienes en caso de enriquecimiento ilícito, por influencia o abuso del cargo o función, aplicable independientemente de la responsabilidad criminal.52 La Constitución Federal de 1988 dio un paso importante en el combate a los actos de corrupción, al incluir en su texto el principio de la moralidad como norte de la actuación de la Administración Pública (art. 37 CF/88). Hasta entonces, la no probidad administrativa era acto ilícito solo para agentes políticos, solo existiendo un castigo para los demás agentes públicos por enriquecimiento ilícito en el ejercicio del cargo.53 En este sentido, la previsión constitucional fue fundamental para el combate a la corrupción, pues inauguró un sistema que busca una responsabilidad administrativa y civil de las personas jurídicas o físicas infractoras. La promulgación de la Ley de Improbidad Administrativa (ley 8.429/1992) es consecuencia de la previsión constitucional. La norma buscó un control de la probidad y la concreción del principio constitucional de la moralidad administrativa. Se considera un marco en el sistema de combate a la corrupción nacional, pues no solo protege la moralidad, sino que otros actos pasaron a ser considerados ilícitos (actos que importan en enriquecimiento ilícito, actos que causan perjuicio al erario y actos que atentan contra los principios de la Administración Pública). La ley 8.666/93 (Ley de Licitaciones y Contratos), que contiene las normas generales de las licitaciones y contrataciones públicas, también tiene procedimientos dirigidos a evitar conductas ilícitas en la elección y ejecución de contratos con la Administración Pública. Hay previsión de crímenes para las conductas que manchan la competencia o que propicien beneficios indebidos a particulares y servidores durante la ejecución contractual. En el centro de la lucha contra la corrupción, no solo las prácticas de actos por agentes públicos en el ejercicio de sus funcio52 Zanella di Pietro, María Sylvia, Direito administrativo, 25ª ed., São Paulo Atlas, 2012, p. 882. 53 Ibidem, p. 880. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 108 nes son foco de reprobación. Hay una preocupación por lo que se hace con el dinero obtenido de las conductas ilícitas, así como con el empleo de un cargo público para enriquecimiento privado. Ante estas preocupaciones y los compromisos internacionales asumidos por Brasil, se editaron las Leyes de Lavado de Capitales y la Ley de Expediente Limpio. La Ley de Lavado de Dinero (ley 9.613/1998) define como crímenes el “lavado” u ocultación de bienes, derechos y valores, y busca prevenir la utilización del sistema financiero para los ilícitos. La identificación de los medios que transforman bienes provenientes de prácticas criminales en recursos lícitos se inserta entre una de las principales medidas de represión a la corrupción. La enmienda introducida por la ley 12.683/2012 eliminó la lista de crímenes pasados y criminalizó el lavado, el ocultamiento de la fuente de fondos de cualquier crimen o contravención criminal, convirtiendo nuestra legislación en una norma de tercera generación, siguiendo los estándares internacionales. Por su parte la Ley del Expediente Limpio (ley complementaria 135/2010) es considerada una respuesta al sistema electoral brasileño y un hito para la democracia, ya que hace inelegible durante ocho años al candidato que tiene el mandato revocado, que renuncia para evitar la cesación del cargo o que es condenado por decisión de un cuerpo colegiado. Insertadas en el contexto crítico, de la necesidad de responsabilidad y transparencia por parte del Estado, se han editado las Leyes de Acceso a la Información (ley 12.527/2011), la Ley de Transparencia (ley complementaria 131, de 27 de mayo de 2009 y la Ley de Responsabilidad Fiscal (ley complementaria 101/2000).54 La transparencia y el acceso a la información están previstos en la Constitución Federal de Brasil como derecho, asegurando a los ciudadanos el seguimiento de cómo se están empleando los fondos públicos y cuáles son las prioridades del Estado en su presupuesto, haciendo a la sociedad parte del proceso de combate a la corrupción. 54 De Sanctis, Fausto Martin, “Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro”, GenJuridico, 2015, consulta 8 oct 2017, disponible en http://genjuridico.com.br/2015/07/02/combate-a-corrupcao-e-a-lavagem-de-dinheiro/ La corrupción y los derechos humanos en Brasil 109 | Paulatinamente, también se incluyeron en el ordenamiento jurídico brasileño las convenciones internacionales que exigen medidas de combate a la corrupción, como la Convención sobre el Combate a la Corrupción de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, promulgada por el decreto presidencial 3.678/2000; la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), promulgada por el decreto presidencial 4.410/2002; y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC - Convención de Mérida), promulgada por el decreto presidencial 5.687/2006. Este desarrollo culminó con la promulgación de la ley 12.846/2013, conocida como Ley Anticorrupción, o simplemente LAC. La LAC pasó a integrar el microsistema de combate a la corrupción en virtud de los enormes daños causados por conductas que atentan contra el patrimonio público y los principios de la Administración Pública, siendo más un instrumento de combate a conductas ímprobas, ilícitas e inmorales. En el marco del artículo 5, fueron definidas conductas practicadas por personas jurídicas y nocivas a la Administración Pública nacional o extranjera. Tales conductas son susceptibles de castigo por medio de responsabilidad administrativa y/o responsabilidad judicial. En la Ley de Improbidad Administrativa, la responsabilidad es subjetiva, con base en el dolo y culpa; mientras que en la LAC, la responsabilidad de personas jurídicas es objetiva, o sea, no requiere la investigación de la existencia de culpa de la persona jurídica infractora, bastando la comprobación de la práctica de un acto lesivo en su interés o beneficio. La norma no solo busca desmantelar la práctica corrupta, sino crear una cultura de control de la corrupción en el ambiente interno de la persona jurídica. La lucha contra los actos de corrupción pasa a contar, a partir de la exigencia de un programa de compliance y de la posibilidad de acuerdo de clemencia con la colaboración del particular que se explica más adelante. Con esto, lo que se busca es que el Estado no sea más el único que investiga y persigue estándares éticos, sino también la persona jurídica incentivada por mecanismos de reducción de multas y sanciones. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 110 2.3. Estudio de casos A pesar de la relevancia del tema, la referencia a las violaciones de los derechos humanos como una consecuencia de los actos de corrupción es aún poco clara en la jurisprudencia internacional. La referencia más cercana en la jurisprudencia internacional se la encuentra dentro del control de actos de autoridades públicas, donde puede subsumirse el combate a la corrupción, y donde la referencia más recurrente es el respeto a libertad de expresión y al derecho a información.55 En el caso Claude Reyes vs. Chile, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció que el Estado tiene el deber de transparencia activa y pasiva, siendo responsable tanto de la publicidad de las acciones gubernamentales como de la garantía de acceso a la información por parte de los ciudadanos.56 En esa oportunidad, se resaltó la importancia de la probidad, la responsabilidad en la gestión pública y el respeto a la libertad de expresión y de prensa, como elementos fundamentales para el ejercicio de la democracia.57 55 En este sentido, se refieren los siguientes casos sometidos al Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Guja vs. Moldavia (1 4277/04); Cumpana e Mazaré vs. Rumania (33348/96); Stoll vs. Suiza (69698/01); Sisojeva vs. Letonia (60654/00). 56 Rojas, Nash Claudio; Aguiló Bascunan, Pedro y Bascur Campos, María Luisa, Corrupción y derechos humanos: una mirada desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2014, pp. 30, 31. 57 Véase: “79. La Carta Democrática Interamericana destaca en su artículo 4 la importancia de «la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa» como componentes fundamentales del ejercicio de la democracia. Asimismo, en su artículo 6 la Carta afirma que «[l]a participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo [… es] una condición necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia», por lo que invita a los Estados parte a «[promover y fomentar diversas formas de participación [ciudadana]»”, en: Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006, consulta 12 oct 2017, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_151_esp.pdf La corrupción y los derechos humanos en Brasil 111 | Se destacan, además, las medidas de reparación impuestas en el caso Marcel Reyes y otros vs. Chile, relativas a la obligación del Estado de adoptar, entre otras, medidas legislativas y administrativas para el cumplimiento del derecho a la información, así como las medidas de reparación impuestas en el caso Fornerón e hija vs. Argentina, que legitiman el enjuiciamiento penal como un instrumento para la protección de los derechos humanos afectados por actos de corrupción.58 Se destacan también las medidas impuestas en el caso Luna López vs. Honduras, relacionadas con la necesidad de desarrollo en un plazo razonable, de políticas públicas dirigidas a la efectiva protección de denunciantes, así como de los defensores de los derechos humanos y ambientales.59 El caso Fleury y otros vs. Haití, por su parte, contiene referencias a la obligación del Estado de establecer procedimientos efectivos de control interno de la policía, a fin de garantizar la rendición de cuentas por los órganos policiales, así como la remoción de agentes involucrados en actos de corrupción.60 Además, hay referencias en la jurisprudencia de la CIDH —caso Sarayaku vs. Ecuador— al deber del Estado y de los agentes privados de actuar de conformidad con el principio de buena fe, es decir, de forma transparente y no corrupta, en los proyectos que puedan impactar la vida de los pueblos indígenas.61 Es importante mencionar, además, el juicio del caso “Campo Algodonero” vs. México, en el que la Corte explicitó la obligación del Estado de combatir la impunidad como forma de evitar la repetición crónica de las violaciones a los derechos humanos.62, 63 58 Rojas, Nash Claudio; Aguiló Bascunan, Pedro y Bascur Campos, María Luisa, Corrupción y derechos humanos: una mirada desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos..., cit., pp. 93-95. 59 Ibidem, pp. 95-96. 60 Ibidem, pp. 98-99. 61 Ibidem, p. 99. 62 Ibidem, pp. 96-97. 63 Véase: “454. La Corte considera que el Estado está obligado a combatir dicha situación de impunidad por todos los medios disponibles, ya que esta propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos. La ausencia de una investigación completa y efectiva sobre los hechos consti- F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 112 La cuestión de la impunidad emerge, inclusive, como un punto central de la contribución de la jurisprudencia de la CIDH a la lucha contra la corrupción cuando se analizan los casos en que Brasil fue demandado. Aunque no hay ninguna referencia a la corrupción en el caso Gomes Lund y otros vs. Brasil, la imposición del deber de investigar, procesar y castigar a los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos detectadas en la región del Araguaia constituye una relevante lección para evitar la impunidad y garantizar la no repetición. Inclusive desde el punto de vista del sistema regional de protección de los derechos humanos, es importante recordar la publicación por la Comisión Interamericana, en diciembre de 2013, del Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas,64 documento que apunta expresamente a la corruptuye una fuente de sufrimiento y angustia adicional para las víctimas, quienes tienen el derecho a conocer la verdad de lo ocurrido. Dicho derecho a la verdad exige la determinación de la más completa verdad histórica posible, lo cual incluye la determinación de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones. [...] 460. El Tribunal considera que, como forma de combatir la impunidad, el Estado deberá, dentro de un plazo razonable, investigar, por intermedio de las instituciones públicas competentes, a los funcionarios acusados de irregularidades y, luego de un debido proceso, aplicará las sanciones administrativas, disciplinarias o penales correspondientes a quienes fueran encontrados responsables”, en Corte IDH. Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Sentencia 16 noviembre 2009. Serie C, núm. 203, consulta 12 oct 2017, disponible en http://www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf 64 “La corrupción aumenta las desigualdades reales entre los reclusos, acentuando la vulnerabilidad de los más débiles y provocando un desbalance en la distribución de los escasos recursos con que cuentan las cárceles. 187. Por lo tanto, la Comisión Interamericana considera que existe un estrecho vínculo entre la lucha contra la corrupción y el respeto y garantía de los derechos humanos. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción —que entró en vigor el 14 de diciembre de 2005 y que a la fecha ha sido ratificada por 27 Estados miembros de la OEA— refleja en su preámbulo entre otras cosas, «la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley». 188. Los cuadros de corrupción en centros de privación de la región han sido ampliamente documentados, tanto por la Comisión Interamericana, como La corrupción y los derechos humanos en Brasil 113 | ción como uno de los grandes desafíos para los sistemas penitenciarios del continente. Con relación a Brasil, hubo un importante avance en los últimos años con las delaciones premiadas y acuerdos de lenidad o cooperación eficaz con personas jurídicas y físicas que confesaron crímenes, presentaron pruebas de otros crímenes y sospechosos, o se comprometieron a pagar multas y resarcir parte del erario nacional, a cambio de reducciones o exenciones de sanciones civiles y penales. Sin esos acuerdos, seguramente no se descubrirían tantos crímenes, ni se recuperarían tantos bienes para las entidades públicas perjudicadas. El hito que ordinariamente se presenta es la “Operación Lava Jato”. A pesar del notable avance, todavía hay un punto fundamental a ser perfeccionado: la relación entre empresas y el poder público, así como el resarcimiento integral al erario por los daños causados y la restitución del enriquecimiento ilícito obtenido a partir de contrataciones públicas por todos los implicados. El crimen no puede ser rentable. Los agentes corruptos analizan la relación entre costos por la práctica de la corrupción, los beneficios financieros, así como la probabilidad de eventual prisión y devolución de las ganancias ilícitas, como se desprende de las enseñanzas de Gary Becker, ganador del Nobel de Economía y autor de Crime and punishment: an economic approach. 65 Si en esa por mecanismos de Naciones Unidas cuyo mandato incluye visitas de monitoreo a centros penitenciarios. 189. Estos casos, y otros citados en este informe, no solo revelan un patrón de corrupción generalizado e institucionalmente arraigado en toda la región que desnaturaliza por completo la función de un centro penitenciario, sino que además representa un cuadro de falta de control efectivo de las prisiones por parte del Estado, lo que, como se ha visto supra implica una amenaza real a los derechos fundamentales de los detenidos. [...] 191. La corrupción en el ámbito penitenciario es siempre un obstáculo para el cumplimiento de los fines esenciales de las penas privativas de la libertad. Particularmente cuando afecta aquellos mecanismos diseñados para promover la rehabilitación y la reinserción social de las personas privadas de libertad”, en Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas, consulta 12 oct 2017, disponible en https://www.oas.org/es/cidh/ppl/docs/pdf/ppl2011esp.pdf 65 “El enfoque adoptado aquí sigue el análisis económico de la elección y supone que una persona comete un delito si la utilidad esperada excede la F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 114 relación costo-beneficio la probabilidad de prisión es baja y la de lucro es alta, el crimen es rentable. Más que eso, según Jania Perla de Aquino, a partir de investigaciones de doctorado en la USP sobre grandes robos, afirmó en una entrevista que el “pánico de los asaltantes de bancos no es ser arrestado, sino quedarse pobre”.66 Por eso, en el ámbito de la Operación Lava Jato, todavía hay mucho que hacer en la recuperación de bienes en favor de la administración pública. En caso contrario, posibles agentes corruptos pueden contar con una delación premiada para no ser apresados, o ser arrestados por poco tiempo, mantener parte de las ganancias ilícitas y hasta pactar con la Administración Pública, en cuyo caso el crimen será rentable. Actualmente, muchas personas naturales colaboradoras todavía llevan una “vida de lujo”, como está comprobado en diversos reportajes periodísticos,67 revelando indicios de que no hubo la restitución integral por el enriquecimiento ilícito resultante de los crímenes cometidos. De la misma forma, las personas jurídicas colaboradoras, aunque fuertemente afectadas financieramente con la revelación de sus implicaciones en actos de corrupción, no resarcieron al erario todos los daños y ganancias obtenidas, lo que es fundamental para mantener relaciones con el Estado, uno de los pilares de la mencionada self cleaning, conforme se detalla mejor en el apartado “Mecanismos empresariales”, evitándose que entidades públicas paguen dinero público a sus deudores que no quieren honrar sus deudas.68 utilidad que podría obtener mediante el uso de su tiempo y otros recursos en otras actividades. Por lo tanto, algunas personas se convierten en «criminales» no porque su motivación básica difiera de la de otras personas, sino porque sus beneficios y costos son diferentes.” Becker, Gary, Crime and Punishment: An Economic Approach, consulta 12 oct 2017, disponible en http://www.nber.org/chapters/c3625.pdf 66 Entrevista, consulta 12 oct 2017, disponible en http://revistaepoca.globo. com/Revista/Epoca/0,,ERT89102-15223,00.html 67 Disponible en https://oglobo.globo.com/brasil/a-vida-de-luxo-dos-investigados-no-escandalo-da-petrobras-15434557 Véase también http://g1.globo. com/fantastico/noticia/2017/04/como-vivem-os-delatores-que-entregaramesquema-de-corrupcao.html 68 Para analizar el valor a ser resarcido, se debe realizar una estimación razonable, ante la dificultad de probar en concreto las ganancias ilícitas, corres- La corrupción y los derechos humanos en Brasil 115 | Es importante destacar, como ejemplo de castigo y protección de derechos humanos, un gran caso de corrupción en Brasil, referente al desvío de fondos públicos en la construcción del foro laboral de São Paulo entre 1992 y 1998, en un valor original de 169 millones de reales, que en valor actualizado, supera los mil millones de reales. En este caso, la Advocacia-Geral da União y el Poder Judicial Federal, en acción de ejecución de la decisión del Tribunal de Cuentas de la Unión, dispusieron la recaudación en favor de la Unión de aproximadamente 300 millones de reales, principalmente después de bloquear activos de personas interpuestas que alquilaban inmuebles al mismo Estado, lo que llegaba a ser una burla (el acreedor paga al deudor que no asume su deuda).69 Esta actuación judicial, sin colaboración de los involucrados, fue la mayor recuperación de activos de la historia de Brasil, con excepción de los acuerdos de lenidad en la Operación Lava Jato, y fue citada como buena práctica por el Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, en un informe divulgado en marzo de 2011.70 Las personas físicas involucradas en ese caso, incluso un exsenador de la República y el expresidente del Tribunal Repondiendo a los involucrados comprobar que tal estimación no corresponde a la realidad. Se debe tener en cuenta aun la preservación de empleos, la capacidad de pagar de la empresa y su viabilidad económica para mantenerse en actividad. 69 Véase http://www.irib.org.br/noticias/detalhes/agu-atua-ccedil-atilde-oostensiva-da-agu-no-combate-agrave-corrup-ccedil-atilde-o-penhorou-maisde-1-250-im-oacute-veis-do-grupo-ok. Además, en otras dos acciones de improbidad, en actuación conjunta con el Ministerio Público Federal, se obtuvo la condena de los involucrados en hasta tres veces el valor del incremento patrimonial y daños morales colectivos, además de los daños materiales causados, la prohibición de las empresas de mantener relaciones con el poder público, con bloqueo de diversos inmuebles, incluso parte de un centro comercial en Brasilia. Véase https://www.conjur.com. br/2013-nov-05/trf-mantem-condenacao-ex-juiz-nicolau-santos-neto-luizestevao 70 Disponible en http://www.sinprofaz.org.br/2014/artigos/da-incerteza-arealidade-a-advocacia-geral-da-uniao-como-protagonista-no-combate-a-corrupcao-e-na-defesa-da-qres-publicaq/pagina-3. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 116 gional del Trabajo, también fueron condenadas en el ámbito penal a un total de 3171 y 42 años de prisión, respectivamente.72 Este es un ejemplo de éxito de la lucha contra la corrupción que ha permitido el retorno de una cuantía considerable de recursos a las arcas de la Unión (Gobierno Federal), y todavía hay procesos en marcha para recuperar mucho más, proporcionando efectiva promoción de derechos humanos. A partir de ese caso se prueba que, sin el acuerdo de lenidad o la delación premiada, los agentes corruptos pueden ser severamente castigados en Brasil. Sin embargo, estos acuerdos pueden ser instrumentos muy relevantes para la Administración Pública, con la obtención de más pruebas de crímenes y el retorno más rápido de las cantidades, así como a los agentes implicados, con reducciones de sanciones penales y civiles (mediante acuerdo con el Ministerio Público Federal), o de sanciones administrativas y civiles (mediante acuerdos con la Advocacia-Geral da União y la Contraloría General de la Unión). De todos modos, la lección del caso Grupo OK es que, para que las empresas mantengan relaciones con el Estado y el crimen no sea rentable, estas deben autolimpiarse (self cleaning), para atender el interés público. 3. La responsabilidad de las empresas en la prevención y combate a la corrupción 3.1. Fiscalizar los propios actos El doble carácter de la corrupción a menudo no se observa cuando se estudia el problema. El que corrompe no tiene su conducta tan socialmente reprobada como aquel que es corrompido, justificándose en la noción de que, siendo la corrupción la regla de la 71 Consulta 13 oct 2017, disponible en http://politica.estadao.com.br/blogs/ fausto-macedo/tribunal-mantem-luiz-estevao-na-cadeia/ 72 Consulta 13 oct 2017, disponible en http://www.gazetadopovo.com.br/ vida-publica/ex-juiz-nicolau-dos-santos-neto-deixa-a-prisao-91jujq97mwokpq234v2gpv1ou La corrupción y los derechos humanos en Brasil 117 | actuación política, no hay como exigir al agente privado conducta diferente.73 Aunque los escándalos de corrupción han sido recientemente incorporados al día a día de la sociedad brasileña, el conocimiento acerca de la existencia de corrupción endémica en el aparato burocrático estatal está presente desde hace algún tiempo. En el medio empresarial, pasó a ser parte del sentido común la idea de que, al ser contratado por el Estado, se debería tener en cuenta la necesidad del pago de “propina”. Las empresas, colocándose en la perspectiva de víctimas del sistema, apenas se consideraban como jugadoras del juego existente. Nada más equivocado que esto. Las empresas son —y deben ser— importantes actores en la prevención y el combate de la corrupción. En el caso de empresas multinacionales, la obligación adquiere carácter doble, ya que no solo deben garantizar la inexistencia de corrupción en su propia actuación, sino también servir de fiscales en relación con sus proveedores y demás eslabones de la cadena productiva. Su relación entrelazada con el Estado —notoria en el caso de Brasil— les permite una posición destacada en la política económica y, existiendo una mayor posibilidad de actos de corrupción.74 Su actuación, por tanto, debe ser en el sentido de fiscalizar los actos propios, así como presentarse como actor social de prevención y combate de prácticas corruptas en su espectro de acción. 3.1.1. Empresas y derechos humanos La Organización de las Naciones Unidas presentó, en 2011, los 31 Principios Orientadores sobre Empresas y Derechos Humanos. Se trata de un instrumento lanzado debido al reconocimien73 No es por casualidad que hacemos alusión al concepto penalista de inexigibilidad de conducta diversa. En el ámbito penal, se trata esta de excluyente supralegal de culpabilidad. En el caso de corrupción, parece traducirse, de forma similar, como especie de excluyente moral de culpabilidad. 74 Sobre el tema, véase Lazzarini, Sérgio G., Capitalismo de Laços-Os Donos do Brasil e suas Conexões, Río de Janeiro, Elsevier, 2011. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 118 to de la importancia de las empresas para prevenir y combatir las violaciones a los derechos humanos, respaldado por los ejes: proteger, respetar y reparar. En la misma línea, el Pacto Mundial de Naciones Unidas (UN Global Compact) apuesta por 10 principios fundamentales para la sostenibilidad corporativa, destacándoselos siguientes: Derechos humanos: Principio 1, Las empresas deben apoyar y respetar la protección de los derechos humanos fundamentales, reconocidos internacionalmente; principio 2, asegurarse de que no son cómplices en la vulneración de los derechos humanos. Anticorrupción: Principio 10, Las empresas deben trabajar contra la corrupción en todas sus formas, incluidas la extorsión y el soborno. La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) presentó, a su vez, directrices dirigidas a las empresas multinacionales y a su papel en relación con los derechos humanos, entre las cuales destacamos las relacionadas a las medidas anticorrupción:75 Las empresas no deberán ofrecer, prometer, dar ni solicitar, directa o indirectamente, pagos ilícitos u otras ventajas indebidas para obtener o conservar un contrato u otra ventaja ilegítima. Las empresas deberán, asimismo, rechazar cualquier soborno y otras formas de extorsión. Concretamente, las empresas: 75 En el mismo sentido, “el gobierno de EE. UU. alienta a las empresas a tratar herramientas como las Directrices de la OCDE y los Principios Rectores de las Naciones Unidas como un piso en lugar de un techo para implementar prácticas comerciales responsables, y para reconocer que la implementación de RBC debe ser un proceso continuo. El gobierno de EE. UU. respalda los esfuerzos de la compañía para informar voluntariamente sobre los impactos en los derechos humanos, las medidas contra la trata, la transparencia y los esfuerzos anticorrupción, y otros aspectos relacionados de sus operaciones globales, incluidas las oportunidades y los desafíos que enfrentan. Dado el mayor riesgo de impactos graves en los derechos humanos en las zonas afectadas por conflictos, el gobierno de EE. UU. alienta especialmente la debida diligencia corporativa y la presentación de informes en tales circunstancias”, disponible en https://18798-presscdnpagely.netdna-ssl.com/compliance_enforcement/wp-content/uploads/sites/3828/2017/01/US-NAP.pdf La corrupción y los derechos humanos en Brasil 119 | 1. No deberán ofrecer, prometer o conceder ventajas indebidas, pecuniarias o de otro tipo a funcionarios públicos o a empleados de sus socios comerciales. Tampoco deberán solicitar, recibir o aceptar ventajas indebidas, pecuniarias o de otro tipo, de funcionarios públicos o empleados de sus socios comerciales. Las empresas no deberán recurrir a terceros tales como agentes u otros intermediarios, consultores, representantes, distribuidores, consorcios, contratantes y proveedores o asociados de las empresas para hacer llegar ventajas indebidas, pecuniarias o de otro tipo, a los funcionarios públicos o empleados de sus socios comerciales o a familiares o asociados de los mismos. 2. Deberán elaborar y adoptar mecanismos de control interno y programas o medidas de ética y cumplimiento de normas apropiados para prevenir y detectar actos de corrupción. Su elaboración deberá partir de una evaluación de riesgos que tenga en cuenta las circunstancias individuales de cada empresa, en particular los riesgos de corrupción a los que podrían tener que enfrentarse (por ejemplo, su localización geográfica o su sector de actividad). Dichos mecanismos de control interno y programas o medidas de ética y cumplimiento de normas deberían incluir un conjunto de procedimientos financieros y contables, concretamente un sistema de controles internos diseñado para asegurar razonablemente la conservación de libros, registros y cuentas fieles y exactas que permitan garantizar que no serán utilizados con fines de corrupción o de ocultación de actos de corrupción. Dichas circunstancias individuales y riesgos de corrupción deberían vigilarse regularmente y reevaluarse tanto como sea necesario para garantizar que los mecanismos de control interno y los programas o medidas de ética y cumplimiento de normas adoptados por la empresa están bien implementados y siguen siendo eficaces, y para reducir el riesgo de hacerse cómplice de actos de corrupción, soborno u otras formas de extorsión. 3. Deberán introducir en sus mecanismos de control interno y en sus programas o medidas de ética y cumplimiento disposiciones que prohíban o disuadan de recurrir a pequeños pagos de facilitación, que por lo general son ilegales en los países en los que se realizan y, si tales pagos existieran, contabilizarlos con precisión en los libros y estados financieros. 4. Teniendo en cuenta los riesgos particulares de corrupción a los que las empresas están expuestas, deberán ejercer una debida diligencia, adecuadamente certificada con relación a la contratación de F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 120 agentes y el control regular y apropiado de los mismos y asegurar que la remuneración de dichos agentes es correcta y que corresponde únicamente a servicios legítimos. En su caso, deberá establecerse una lista de agentes contratados en el marco de las transacciones con organismos públicos o empresas públicas y ponerla a disposición de las autoridades competentes de conformidad con las obligaciones aplicables en materia de comunicación de información a los ciudadanos. 5. Deberán mejorar la transparencia en sus actividades de lucha contra la corrupción, el soborno y otras formas de extorsión. Para ello podrán, por ejemplo, contraer compromisos públicos contra la corrupción, el soborno y otras formas de extorsión, y comunicar información sobre los sistemas de gestión y sobre los mecanismos de control interno o los programas y medidas de ética y cumplimiento de normas que hayan adoptado para cumplir dichos compromisos. Las empresas deberán asimismo fomentar la apertura y el diálogo con los ciudadanos para sensibilizarlos en materia de lucha contra la corrupción, el soborno y otras formas de extorsión y promover la cooperación en estas cuestiones. 6. Deberán informar a sus empleados sobre sus políticas y mecanismos de control interno, así como sobre sus programas o medidas de ética y cumplimiento de normas o sobre las medidas que tomen para luchar contra la corrupción, el soborno y otras formas de extorsión y promover el cumplimiento de dichas disposiciones por parte de los empleados, asegurando la adecuada difusión de dichas políticas, programas o medidas y elaborando programas de capacitación y procedimientos disciplinarios. 7. No deberán pagar contribuciones ilícitas a candidatos a cargos públicos ni a partidos políticos u otras organizaciones políticas. Las contribuciones políticas deberán respetar íntegramente los requisitos en materia de publicación de información a los ciudadanos y ser notificadas a la alta dirección. La inclusión de las empresas en el itinerario de lucha contra la violación a los derechos humanos se relaciona, principalmente, con el reconocimiento de la importancia de las corporaciones –internacionales, en su mayoría– en un mundo globalizado. Un estudio reciente, publicado en octubre de 2016, informa que 69 de las 100 mayores entidades económicas del mundo son empre- La corrupción y los derechos humanos en Brasil 121 | sas, no Estados.76 Así, la responsabilidad social de las empresas, especialmente de las multinacionales, no puede ser ignorada en la defensa de los derechos humanos. Se alude, hoy, a la idea de sostenibilidad corporativa, valorizando no solo la actuación económica de la empresa, sino también su actuación social y ambiental. El patrimonialismo brasileño, tan bien investigado por Raymundo Faoro en su célebre obra Os donos do poder y recientemente objeto de estudio por el ya mencionado Sérgio Lazzarini (Capitalismo de laços), refuerza los vínculos entre el Estado y empresas, reforzando, en consecuencia, la importancia de su participación en la protección, el respeto y la reparación de los derechos humanos. La relación entrelazada existente en Brasil impide que las acciones meramente promovidas por el Estado sean suficientes para resguardar los derechos de los ciudadanos. La experiencia brasileña con los derechos humanos y las empresas, en especial en la lucha contra la corrupción, ha sido muy fuerte, destacándose los mecanismos que se describen a continuación. 3.1.2. Mecanismos empresariales A partir de la evolución del concepto de empresa, hay una exigencia cada vez mayor del cumplimento de su función social77 y la existencia de mecanismos diversos de la coerción estatal es esencial para la efectividad de esa función, sin que se tergiverse la esencia de la empresa como actor privado que busca el beneficio económico. Uno de los problemas enfrentados por la propia administración es que, a menudo, aplicar la penalidad a las empresas, obstaculiza contrataciones y la continuidad de contratos, generando un sacrificio de los intereses colectivos. En este escenario, se ha 76 Disponible en http://www.mercado.co.ao/business/multinacionais-gerammais-dinheiro-que-economias-de-muitos-paises/ 77 Frazão, Ana, Responsabilidade Social Empresarial. Constituição, empresa e mercado, Brasilia, Faculdade de Direito-UNB, 2017, pp. 200-223. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 122 sopesado la aplicación de la sanción o la exigencia de autosaneamiento (self cleaning) por parte de las empresas. El self cleaning se relaciona con medidas de rehabilitación por parte de la persona jurídica en lugar de la aplicación de sanciones por parte del Estado. Son medidas que la persona jurídica puede adoptar para que ya no sea considerada corrupta.78 Se requiere, así, un programa severo de modificación de las condiciones que generaron las infracciones, generando costos y cambio de cultura de la empresa, para que el crimen no sea rentable. Se consideran medidas de self cleaning: (i) dimisión de las personas que hayan cometido los actos ilícitos (accionistas, ejecutivos y empleados que tengan relación con la práctica de actos delictivos); (ii) cambio de la dirección de la empresa; (iii) reparación de los daños generados por la conducta, por medio de una estimación razonable de resarcimiento al erario nacional establecida por la administración;79 (iv) proporcionar todas las informaciones sobre los hechos y las circunstancias mediante una colaboración activa con las autoridades; (v) reorganización estructural y organizativa, como la implementación de inspecciones internas, de doble control. Algunas medidas corrientemente se adoptan para alcanzar el self cleaning, destacando el compliance, los acuerdos de lenidad y los mecanismos de transparencia. Tales mecanismos crean estructuras e instrumentos en la empresa que pueden prevenir, detectar y sanar la práctica de actos lesivos contra la Administración Pública. Los instrumentos son generalmente establecidos 78 Pereira, César y Wallbach Schwind, Rafael, Autossaneamento (self-cleaning) e reabilitação de empresas no Direito brasileiro anticorrupção, consulta 10 oct 2017, disponible en http://www.justen.com.br/pdfs/IE102/IE102_ Cesar_e_Rafael_Self-cleaning_e_reabilita%C3%A7%C3%A3o_de_empresas. pdf 79 Si la empresa no está de acuerdo con el valor encontrado, le incumbe a ella probar que el valor no es correcto, por medio de publicación completa de sus ganancias, pagos y sistemas contables. La ausencia de resarcimiento al erario impide la conservación de la contratación, en los términos de lo establecido en la Directiva de la Unión Europea 2014/24; en los mecanismos adoptados por los Estados Unidos, disponible en https://www.justice.gov/ atr/page/file/926521/download La corrupción y los derechos humanos en Brasil 123 | de modo autónomo por la empresa para alcanzar un interés público mayor, sin afectar la libre iniciativa y la autonomía privada. Derivan de la responsabilidad social80 y de la propia exigencia de función social, pero pueden ser estimulados por medio de la legislación, a través de la reducción o la exención de penas.81 Entre los mecanismos empresariales se debe destacar el programa de integridad o compliance, como instrumento de prevención a actos lesivos contra la administración que puede ser establecido tanto de forma voluntaria por la empresa como por medio de la imposición. En Brasil, tal instrumento es necesario para firmar acuerdos de lenidad. El compliance voluntario es certificado en Brasil por la ISO 37001 (Sistemas de Gestión Antisoborno), empresa acreditada por el Instituto Nacional de Metrología, Qualidade e Tecnologia —“Inmetro”—, a fin de evitar la implementación de programas oportunistas.82 Sumándose a la certificación ISSO 37001, la LAC, regulada por el decreto 8.420/2015, es un normativo legal que establece criterios para los programas de integridad de empresas que practicaron actos lesivos a la administración nacional o extranjera y pretenden disminución de las sanciones.83 80 Para Ana Frazão, hay diferencia entre la responsabilidad social y la función social, siendo la responsabilidad social practicada de modo espontáneo mientras que la función social establece obligaciones para las empresas. Frazão, Ana, op. cit., pp. 200-223. 81 Edinger, Carlos, “Programas de integridade anticorrupção autonomia e heteronomia”, en Revista dos Tribunais, núm. 977, 2017, São Paulo, Ed. RT, pp. 267-285. 82 La certificación ISO 37001 trata de modo educativo y directo, sobre los elementos que deben ser observados al crear un programa de integridad anticorrupción, así como versa sobre las estructuras y medidas esenciales de un programa y dirige a la empresa en la gestión de las políticas y procedimientos adoptados. 83 Incumbe a la Contraloría General de la Unión (CGU) —organismo integrante del Ministerio de Transparencia y Control— acompañar y aprobar los programas de compliance de las empresas, el programa de integridad debe estar basado en cinco pilares para su desarrollo e implementación: (i) compromiso y apoyo de la alta dirección; (ii) instancia responsable; (iii) análisis de perfil y riesgos; (iv) estructuración de las normas e instrumentos, y (v) estrategias de monitoreo continuo. Estos pilares resultan F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 124 Hay un incentivo del Estado para la adopción de los programas de integridad, por medio de reducción de sanciones, estimulando el control de actos de corrupción por el particular. Se trata de una forma preventiva de combate a la corrupción, ya que la existencia de un programa de integridad no garantiza la ausencia de actos ilícitos, pero disminuye los riesgos de que estos ocurran.84 El acuerdo de lenidad o cooperación efectiva surge como un mecanismo de solución para las personas jurídicas, después de identificado el acto ilícito. Si la persona jurídica, por medio de sus sistemas internos, verifica la práctica de actos ilícitos, puede valerse de un acuerdo para informar a las autoridades competentes, ampliando el poder de investigación y sanción de la administración. Significa una disminución de penalidades, y exige no solo la entrega de informaciones, sino el compromiso de la persona jurídica en la reparación del daño causado y la implementación de un programa de integridad. Se trata, por tanto, de un mecanismo de administración de riegos por parte de la empresa, ya que se practican o identifican posibles infracciones al ordenamiento jurídico interno o externo, se puede elegir entre el riesgo de ser investigada y sancionada y la entrega voluntaria de información al poder público, teniendo como consecuencia la reducción de sanciones y el deber de reparar el daño causado. Otro mecanismo anticorrupción relevante es la iniciativa de transparencia que consiste en publicar de forma completa la información referente a pagos y sistemas contables. El acceso a la información relacionada con lo que los gobiernos reciben y lo que las empresas pagan es importante en la medida en que evita actos de corrupción como sobrefacturaciones, fondos para sobornos (caixa dois), fraudes en contrataciones públicas, entre en: elaboración de Códigos de Conducta, implementación de políticas de comunicación permanente, creación del Comité de Ética, sistema de reclutamiento centrado en la ética e institución de sistemas de control interno y auditoría. 84 Freisleben de Zanetti, Adriana, “Lei Anticorrupção e Compliance”, en Revista Brasileira de Estado da Fundação Pública RBEFFP, año 5, sep-dic, 2016, Belo Horizonte, pp. 35-60. La corrupción y los derechos humanos en Brasil 125 | otros. También es esencial que el acceso de información incluya el financiamiento político por parte de empresas para que la sociedad pueda fiscalizar los proyectos de ley y las influencias de las donaciones en las políticas públicas. El self cleaning (autosaneamiento) busca el surgimiento de una cultura empresarial ética en las empresas locales y globales, reconociendo que la corrupción genera una competencia desleal para las mismas empresas que adoptan prácticas justas en sus transacciones y, en consecuencia, evita el crecimiento económico y social de Brasil, dejando un rastro de violaciones a los derechos humanos. 4. Estrategias y propuestas para el fortalecimiento de la prevención y del combate a la corrupción4.1. Proteger los derechos humanos. Asunto político El estudio de la corrupción a la luz de los derechos humanos trae a colación la atemporal afirmación de Norberto Bobbio de que “el problema fundamental en relación con los derechos del hombre hoy no es tanto el de justificarlos, sino el de protegerlos. Se trata de un problema no filosófico, sino político”. 85 Así, pese a la extensa regulación de los derechos humanos, tanto en el marco de los sistemas global y regional de protección como en el ámbito nacional, el mundo se ve hoy movilizado por la necesidad de concretar esos derechos. Para ello, se muestra ineludible la prevención y el combate a la corrupción. Como ya se ha señalado, en junio de 2017, el Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas presentó un proyecto de resolución sobre las consecuencias negativas de la corrupción en el goce de los derechos humanos, que enfatiza las más importantes estrategias y propuestas de la actualidad para el fortalecimiento de la prevención y la lucha contra la corrupción. En ese sentido, reafirmó la responsabilidad primordial de los Estados de promover y proteger los derechos 85 Bobbio, Norberto, A era dos direitos, São Paulo, Campus, 1996, pp. 15-67. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 126 humanos, subrayando la importancia de la transparencia, la buena gobernanza, la rendición de cuentas, el Estado de derecho, el derecho a la información y la participación popular en las decisiones públicas. Se puede decir que la democracia es idealmente el gobierno del poder visible, o del gobierno cuyos actos se desarrollan en público, bajo el control de la opinión pública. 86 Por tanto, no se puede hablar de un régimen democrático si este no considera el papel esencial que tiene la transparencia en las cuentas públicas y la toma de decisiones, así como del control popular, a través de la participación en la formulación de políticas públicas y la evaluación del desempeño de actos gubernamentales.87 En este sentido, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU reconoció expresamente la importancia de crear un contexto seguro y adecuado para la sociedad civil, los denunciantes, testigos, activistas, periodistas, fiscales, abogados y los jueces involucrados en las actividades de prevención y lucha contra la corrupción. 86 Bobbio, Norberto, As ideologias e o poder emcrise, 4ª ed., Universidade de Brasilia, 1999, apud M. Madeleine Hutyra de Paula Lima, p. 886. 87 En este punto, es imperativo traer a la luz el concepto de accountability, como una “obligación legal y ética que tiene el gobernante de informar al gobernado cómo se utiliza el dinero y otros recursos que le fueron entregados por el pueblo para emplearlos en beneficio de la sociedad y no en provecho del gobernante”. González Malaxecheverria, Ángel, Os objetivos da informaçãof inanceira proveniente do governo nacional, Buenos Aires, 2o Congreso Internacional de Auditoría Integrada, 1995, apud Silva Magalhães Ribeiro, AntÔnio, Corrupção e controle na administração pública brasileira, São Paulo, Atlas, 2004, p. 126. Por otro lado, la consecuencia de la ineptitud del Estado para gestionarla cosa pública, de la impunidad, de la falta de transparencia y de participación popular es justamente el agravante de la crisis de credibilidad y de confianza en las instituciones públicas y en el Estado. En un estudio titulado Índice de Confiança na Justiça no Brasil, ICJ Brasil, divulgado el primer semestre de 2016, por la Escola de Direito de São Paulo de la Fundação Getulio Vargas – SP, se verifica que el Estado moderno parece aproximarse más a la figura de un enemigo de la sociedad que de una figura de garantizador de derechos. Según el estudio Edelman Trust Barometer 2017, 62% da población brasileña perdió la creencia en el sistema actual. Este hecho se deriva, especialmente, de la preocupación o del miedo en relación con la corrupción, que afectan respectivamente a 87% y 70% de la población. La corrupción y los derechos humanos en Brasil 127 | También fue editada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el 12 de septiembre de 2017, la Resolución 1/17: “Derechos humanos y lucha contra la impunidad y la corrupción”,88 en la que se destaca la preocupación de la comunidad internacional con la reciente expulsión de Iván Velázquez, autoridad al frente de la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG). La Comisión Interamericana reafirma la importancia de la transparencia de las actividades gubernamentales, de la garantía de acceso a la información, de la libertad de expresión y de reunión pacífica. También exhorta a los países miembros de la OEA a cumplir su obligación de combatir la impunidad mediante una justicia fortalecida, independiente e imparcial, así como de proteger a las personas defensoras de los derechos humanos, a los denunciantes, a los periodistas y los medios de comunicación. En lo que se refiere a la protección de los denunciantes, es importante considerar la gran dificultad del descubrimiento de los hechos y de la producción de pruebas relacionadas con corrupción. Un estudio realizado en Portugal demostró que de los procesos criminales relativos a crímenes de corrupción iniciados entre 2004 a 2008, 63.9% comenzaron a partir de fuentes no oficiales y 31.9% fueron instaurados en virtud de denuncias anónimas.89 En este contexto, Transparencia Internacional, desde 2009, en la Resolución sobre la protección de informantes o Whistleblowers, fomenta la creación, por los Estados y empresas, de instrumentos de tutela de informantes o whistleblowers: Los gobiernos deben crear o fortalecer las herramientas legales e institucionales que protegen a las personas honestas y comprome88 CIDH, Derechos humanos y lucha contra la impunidad y la corrupción..., cit. 89 Centro de Investigação e Estudos de Sociologia e Instituto Universitário de Lisboa (CIES-ISCTE) y Departamento Central de Investigação e Acção Penal – PGR (2010). “A corrupção participada em Portugal 2004-2008. Resultados globais de uma pesquisa em curso”, en Costa Leite, Glauco, Corrupção política: mecanismos de combate e fatores estruturantes no sistema jurídico brasileiro, Belo Horizonte Del Rey, 2016, p. 178. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 128 tidas que denuncian actos delictivos. Para hacerlo, los gobiernos deberían desarrollar legislación específica o implementar mejoras claras y efectivas en el marco legal existente. Tanto las instituciones públicas como las empresas deben establecer programas para proteger a los denunciantes contra represalias, incluidos los canales apropiados para su divulgación, revisión independiente y mecanismos eficientes de seguimiento.90 En ese sentido, el plan de protección al informante de corrupción desarrollado en 201191 reconoce la necesidad de su protección jurídica, tanto en el sector público como privado. Enumera como mecanismos de optimización del whistleblowing los llamados channels for reporting hotlines, es decir, los canales de denuncia, denuncias anónimas e inspecciones. Existe también la posibilidad de implementar una política de incentivos, incluso financieros, para quien reporte prácticas ilegales, irregulares, peligrosas o antiéticas de sus empleadores. En la legislación nacional, sin embargo, la protección al informante o whistleblower es aún incipiente. En la actualidad, la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal establece que las denuncias anónimas no permiten por sí solas el inicio de la acción penal, ni el empleo de métodos invasivos de investigación, como interceptación telefónica o búsqueda y aprehensión en la fase de investigación preliminar. Sin embargo, existe la posibilidad de iniciar la investigación policial en caso de denuncia anónima, siempre que la instauración formal del procedimiento investigador y la producción probatoria hayan sido precedidas de una investigación sumaria, “con prudencia y discreción”, destinada a determinar la veracidad de los hechos delatados y de su autoría.92 90 Traducción de Resolution on the Protection of Whistleblowers. Transparency International, consulta 8 oct 2017, disponible en https://www.transparency.org/files/content/activity/2009_ResolutionProtectionWhistleblowers_ EN.pdf 91 G20 Anti-Corruption Action Plan Protection of Whistleblowers, consulta 8 oct 2017, disponible en https://www.oecd.org/g20/topics/anti-corruption/48972967.pdf 92 Supremo Tribunal Federal, HC 135969 AgR/Ma-Maranhão, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgamento em 29.11.2016, consulta La corrupción y los derechos humanos en Brasil 129 | En cuanto a la transparencia, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU destacó que la tecnología de la información debe servir para el propósito de reforzar la transparencia y la rendición de cuentas, así como para prevenir, detectar e investigar la corrupción. En este sentido, se debe destacar la contribución de Internet en la redefinición de un verdadero espacio público y de participación democrática. Las innovaciones tecnológicas son capaces de actuar hoy en diversos frentes al servicio del ideal democrático y del combate a la corrupción, tales como: (i) acceso remoto a bases de datos de entidades públicas, como los portales de la transparencia, lo que permite una mayor fiscalización popular de la gestión pública; (ii) acceso a canales de denuncia e inspecciones, que facilita el flujo de noticias de ilícitos e irregularidades perpetradas por agentes públicos o privados; (iii) redes facilitadoras de deliberación entre el Estado y los ciudadanos o entre representantes y representados, tales como e-mail, Twitter y Facebook; (iv) acceso a periódicos, revistas y demás periódicos electrónicos, que fomenten el debate político e incrementen la velocidad del acceso a la información; (v) acceso, a través de la red mundial de ordenadores, a canales institucionales de transmisión audiovisual, como TV Cámara, TV Senado y TV Justicia;93 (vi) acceso a propuestas electorales y a la vida anterior de los candidatos, posibilitando mayor conciencia en el momento de la votación y en el control del cumplimiento de las propuestas del candidato elegido; (vii) instrumentos de movilización popular y de creación de las llamadas peticiones online, que pueden estar relacionadas con propuestas legislativas y a los movimientos de combate a la corrupción en general; e incluso, (viii) instrumentos de búsqueda en el proceso de elaboración de dictámenes técnicos y jurídicos en licitaciones y contrataciones públicas, teniendo en cuenta la facilidad y agi9 oct 2010, disponible en http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=TP&docID=12282329 93 Kozikoski Junior, Antonio Claudio, “Corrupção e Direito Constitucional: ciberdemocracia e o surgimiento de um novoespaço público”, en Laufer, Daniel (coord.), Corrupção: uma perspectiva entre as diversas áreas do direito, Curitiba, Juruá, 2013, pp. 109,112. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 130 lidad de acceso a informaciones básicas, como precio de los bienes licitados.94 La importancia de poner la tecnología de la información al servicio de la transparencia y la rendición de cuentas es corroborada por una encuesta anual realizada por el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de la ONU sobre el llamado egovernment y la e-participation. En una encuesta llevada a cabo en 2016, Brasil ocupó el 37º lugar en el ranking mundial de eparticipation y el 51º lugar en el ranking del e-government. 95 Los resultados ratifican la conclusión de que los Estados están intensificando cada vez más su compromiso con la innovación y la utilización de la tecnología de la información para poner a disposición de los servicios públicos y comprometer a las personas en el proceso de toma de decisiones de las políticas gubernamentales, en atención, inclusive, a la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible. 4.2. Intercambiar información. La colaboración institucional Además, para proteger mejor el interés público, resulta indispensable el diálogo, la colaboración y el intercambio de información entre las diversas instituciones involucradas en la temática de la prevención y del combate a la corrupción, en las esferas federal, estatal y municipal. En este sentido, el United States Attorneys’ 94 No se puede dejar de considerar, obviamente, que la viabilidad de implementación de todas los frentes de actuación de la tecnología de la información depende de la ampliación concomitante del acceso de la población a la red mundial de computadores. A pesar de que aún existe desigualdad en el acceso al internet, Brasil se encuentra hoy en cuarto lugar del ranking mundial de usuarios de internet, con 120 millones de personas conectadas, según un informe divulgado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) el 3 de octubre de 2017. Se queda atrás solo de los Estados Unidos (242 millones), India (333 millones) y China (705 millones), consulta 9 oct 2017, disponible en https://exame.abril.com. br/tecnologia/brasil-e-o-4o-pais-em-numero-de-usuarios-de-internet/ 95 United Nations E-Government Survey 2016, consulta 9 oct 2017, disponible en http://workspace.unpan.org/sites/Internet/Documents/UNPAN97453. pdf La corrupción y los derechos humanos en Brasil 131 | Manual (USAM) destaca lo vital que es la actuación armónica y conjunta entre las instituciones en el combate a la corrupción y lavado de dinero, ante la posibilidad de tramitación simultánea o sucesiva de procesos penales, civiles y administrativos sobre la misma situación fáctica, in verbis: El Fiscal General emitió una declaración pública el 30 de enero de 2012 para actualizar y fortalecer la política que sigue hace tiempo para que los fiscales del Departamento y los abogados civiles que manejan asuntos de “cuello blanco” se comuniquen, coordinen y cooperaren oportunamente junto con abogados de la agencia. Esto en la medida en que sea apropiado para el caso y permitido por la ley, cuando un presunto delito o violación de la ley federal da lugar a la posibilidad de procedimientos paralelos (simultáneos o sucesivos) penales, civiles, regulatorios y/o administrativos de la agencia [...] Durante la investigación, los abogados deben considerar estrategias de investigación que maximicen la capacidad del gobierno para compartir información entre los equipos administrativos, penales y civiles. […]. 96 Además, se debe prestar atención a la necesidad de aumentar la cooperación entre los Estados con respecto a la recuperación de activos y el acceso a los datos fiscales y bancarios, a la luz del derecho a la información. El artículo 51 de la UNCAC contempla la recuperación de activos como principio fundamental y la doctrina internacional especializada en el tema indica que la recuperación de activos es uno de los instrumentos más efectivos en la lucha contra la corrupción: La corrupción constituye un fenómeno criminal orientado a la obtención de beneficios económicos mediante el uso desviado del poder por quien ejerce funciones públicas (hoy día se extiende también al ámbito privado). Una de las herramientas más indicadas 96 Traducción de United States Attorneys’ Manual (USAM), tit. 1: Organization and Functions. 1-12.000 - Coordination of Parallel Criminal, Civil, Regulatory, and Administrative Proceedings, consulta 12 oct 2017, disponible en https://www.justice.gov/usam/usam-1-12000-coordination-parallel-criminal-civil-regulatory-and-administrative-proceedings F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 132 para hacer frente a este fenómeno es el decomiso. Precisamente el decomiso de las ganancias constituye un instrumento de enorme eficacia para privar a los corruptos de sus ganancias de origen delictivo. Por ello, esta institución ha evolucionado de forma vertiginosa, y ha alcanzado una capacidad expansiva sin precedentes.97 En el estudio de la EUROPOL (European Union Agency for Law Enforcement Cooperation), titulado “does crime still pay?” (¿el crimen paga?), se afirma que 98.9% de la estimación de los productos de los crímenes no se recupera, y que solo 2.2% de esa estimación de bienes ilícitos fueron bloqueados.98 Con esta lógica se deben perfeccionar los sistemas de investigación de bienes, a través de bases de datos integradas y bloqueos de activos al inicio del proceso, sin escuchar a la parte contraria, como es destacado por la ONU,99 considerando que cuanto más pasa el tiempo, con la astucia del infractor es más difícil recuperar los activos de la corrupción, debido a la dilapidación de los bienes y al uso de testaferros. 97 Blanco Cordero, Isidoro, “El decomiso de las ganancias de la corrupción”, en Revista Eletrônica de Direito Penal, año 1, vol. 1, núm. 1, jun, 2013, AIDP-GB. 98 From 2010 to 2014, 2.2% of the estimated proceeds of crime were provisionally seized or frozen, and 1.1% of the criminal profits were finally confiscated at EU level, according to a recent report penned by Europol’s Asset Recovery Unit, in cooperation with the Asset Recovery Offices of EU Member States. This report, the first of its kind, shows that the amount of money currently being recovered in the EU is only a small proportion of estimated criminal proceeds: 98.9% of estimated criminal profits are not confiscated and remain at the disposal of criminals. That means that around 50% of all provisionally seized/frozen assets are ultimately confiscated. This study also estimates that the annual value of provisionally seized/frozen assets in the EU is around EUR 2.4 billion, with about EUR 1.2 billion finally confiscated each year at EU level. European Law Enforcement Agency, Does crime still pay? Criminal Asset Recovery in the EU. Survey of statistical information 2010-2014, consulta 12 oct 2017, disponible en file:///C:/Users/Anna/Downloads/criminal_asset_ recovery_in_the_eu_web_version.pdf 99 Texto original: “Las autoridades competentes deben estar facultadas para adoptar medidas provisionales desde el inicio mismo de la investigación. Para ser eficaces, las medidas de embargo preventivo, incautación o decomiso deben tomarse a instancia de una parte y sin previo preaviso”. UNODC, Guía Técnica de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Nueva York, 2010, p. 103. La corrupción y los derechos humanos en Brasil 133 | También es imprescindible destacar el papel de la financiación partidista y electoral en el panorama anticorrupción. Como ya hemos señalado, el Parlamento Europeo adoptó una resolución que establece: […] uno de los objetivos de la lucha contra la corrupción debe ser poner fin a graves abusos que distorsionan la democracia y los procesos políticos, así como promover un sistema judicial independiente, imparcial y eficaz; […] observa, en este sentido, que la regulación de la financiación de los partidos políticos, así como la identificación de los donantes y otras fuentes financieras, es por tanto fundamental para preservar la democracia (art. 75); […]100 Efectivamente, la influencia del poder económico en la política, en forma de financiación privada de campañas electorales, compromete la legitimidad del proceso electoral, diferencia candidatos y partidos y alienta relaciones promiscuas entre candidatos y financieros. En este sentido, el Tribunal Supremo Federal, en septiembre de 2015, a través de ADI 4650, prohibió las donaciones comerciales para la financiación de campañas políticas. Luego, el 6 de octubre de 2017, se previó la creación del Fondo Especial para Financiamiento de Campañas (FEFC), que prevé el financiamiento de campañas electorales con recursos públicos. 4.3. Luchar contra la corrupción es un imperativo ético, político y jurídico Hay que afrontar el desafío de poner en marcha pilares de combate a la corrupción, una tríada de Estado de derecho, democracia y derechos humanos, a través de un pacto suprapartidario republicano, con una agenda propoSicional de reformas que involucren la necesaria y esperada reforma política multinivel: global, regional y local. La lucha contra la corrupción está condicionada al fortalecimiento de medidas de prevención y de represión; cooperación 100 Parlamento Europeo, Resolución sobre corrupción y derechos humanos en terceros países..., cit, consulta 8 oct 2017. F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 134 internacional; recuperación y restitución de los bienes y valores; y esfuerzos conjuntos de los poderes e instituciones para la implementación de medidas de combate a la corrupción. En el campo de la prevención, “[…] la meta principal es cambiar las estructuras que crean oportunidades de corrupción. Muchas veces, es más fácil cambiar oportunidades que personas, trabajando con una combinación de medidas legales y morales; y de prevención y represión”. 101 Por actuación preventiva se entiende a aquella que busca impedir y disuadir el comportamiento considerado como corrupto, como la rendición de cuentas (accountability) y el control y monitoreo de los actos de la administración pública. Las medidas preventivas planificadas de fiscalización y monitoreo son más efectivas cuando se realizan en cooperación con organizaciones internacionales y otros países. Se reitera que Brasil es signatario de la Convención Interamericana contra la Corrupción102 y de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.103 Como ya se señaló en este estudio, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción establece en su artículo 5 las “políticas y prácticas para prevenir la corrupción”, entre ellas, las que “promueven la participación de la sociedad y reflejan los principios del Estado de derecho, la gestión adecuada de los 101 Schipanski, Tankred, “Controle da Corrupção na Alemanha”, en Corrupção e Sistema Político no Brasil, Leonardo Avritzer y Fernando Figueiras (coords.), Río de Janeiro, Editora Civilização Brasileira, 2011. 102 La “Convención Interamericana de Combate a la Corrupción” fue suscrita el 29 de marzo de 1996, en Caracas, Venezuela; aprobada por medio del decreto legislativo 152, de 25 de junio de 2002, y promulgada por el decreto 4.410, de 7 de octubre de 2002, consulta 27 mar 2016, disponible en http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4410.htm 103 La “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” fue aprobada en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 31 de octubre de 2003 y firmada por Brasil el 9 de diciembre de 2003; aprobada por medio del decreto legislativo 348, de 18 de mayo de 2005; ratificado por el Gobierno Brasileño el 15 de junio de 2005, y entró en vigor el 14 de diciembre de 2005, consulta 27 mR 2016, disponible en http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5687.htm La corrupción y los derechos humanos en Brasil 135 | asuntos públicos y los bienes, la integridad, la transparencia y la rendición de cuentas”. En esta línea, la Constitución Federal contempla mecanismos que aseguran la participación de la sociedad en el control de los asuntos públicos; por ejemplo, cuando se trata del control interno ejercido por cada uno de los tres poderes, a través de la supervisión contable, financiera y presupuestaria, bajo los términos de los artículos 70 al 76. Y va más allá: el sistema de control interno debe estar “integrado” a los tres poderes de la República para, entre otros objetivos, evaluar el cumplimiento de las metas establecidas por el Poder Ejecutivo Federal, probando su legalidad y justipreciar los resultados, con respecto a la efectividad y eficiencia de la gestión presupuestaria, financiera y patrimonial (art. 74). Por tanto, la Constitución protege y busca fortalecer al Estado democrático de derecho, sometiendo a la Administración a la supervisión de todos los aspectos contables, financieros, presupuestarios, operacionales y patrimoniales. En el ámbito infraconstitucional, se destacan las medidas preventivas incluidas en la Ley de Improbidad Administrativa (ley 8.429 de 1992), a través de disposiciones que buscan la transparencia en la conducción de los asuntos públicos y de los mismos agentes públicos, condicionando su posesión y ejercicio a la presentación de una declaración de propiedad. La falsa declaración será punible con despido, sin perjuicio de otras sanciones, en los términos del artículo 13 de la ley —además de poder decretarse el secuestro o pérdida de los bienes adquiridos ilícitamente por el agente público (arts. 16 y 18 de la ley)—. En el campo de la represión, la actuación de combate a la corrupción encuentra acogida en las responsabilizaciones: civil, administrativa, política y penal. Cabe señalar que las medidas de rendición de cuentas, además de contribuir a reducir la percepción de impunidad e ineficiencia estatal, deben estar acompañadas de reparación, siendo razonable también la rendición de cuentas de personas naturales y jurídicas. En principio, se destaca la ley 8.429 de 1992 (Ley de Improbidad Administrativa) que prevé la rendición de cuentas de naturaleza política, civil y administrativa. Se añade también la ley F. Piovesan, A. Dias, E. Alonso, L. Fernandes, T. Mesquita | 136 12.846 de 2013 (“Ley Anticorrupción”), la cual regula la responsabilidad civil y administrativa104 de personas jurídicas que practican actos de corrupción, contra el patrimonio público nacional o extranjero, contra principios de la Administración Pública o contra los compromisos internacionales asumidos por Brasil, en los términos del artículo 5 de la ley en mención. Además, la ley 10.028 de 2000, en su artículo 5 establece infracciones administrativas contra las leyes de finanzas públicas, sancionadas con una multa que impondrá el Tribunal de Cuentas, de conformidad con los párrafos 1 y 2 de la ley. Por medio de la responsabilidad política se recupera el control del poder político, ya que el representante es fiscalizado apenas lo ejerce. Esta responsabilidad se deriva de violación de los valores funcionales y éticos de los agentes políticos elegidos, pudiendo acarrear la pérdida del cargo e inhabilitación del ejercicio de cualquier función pública (art. 2, ley 1.079 de 1950). En cuanto a la responsabilidad penal, algunas conductas están tipificadas en el Código Penal, como los crímenes cometidos por un funcionario público contra la Administración en general105 y crímenes contra las finanzas públicas.106 Hay otras normas que imponen sanciones penales, por ejemplo: la ley 8.666 de 1993, en su artículo 89 establece la responsabilidad penal al agente público con atribución de prescindir o no exigir licitaciones. Las estrategias preventivas y represivas son esenciales para la confrontación efectiva de la corrupción, como un fenómeno com104 Las medidas represivas de lucha contra la corrupción, en nuestro ordenamiento jurídico, se aplican a los agentes públicos, personas físicas vinculadas a la Administración Pública, pero también se aplican a la iniciativa privada y a personas jurídicas. Con algunas diferencias, en el caso de responsabilidad de personas jurídicas no cabe responsabilidad penal. 105 Por ejemplo: empleo irregular de fondos o rentas públicas (art. 315), concusión (art. 316), corrupción pasiva (art. 317), prevaricación (art. 319), entre otros. 106 El cap. IV, “Dos crimes contra as finanças Públicas”, previstos en los arts. 359.A a 359.H, fue incluido recientemente por la Ley 10.028, de 19 octubre 2000 en el Código Penal de Brasil, disponible en http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/Leis/L10028.htm La corrupción y los derechos humanos en Brasil 137 | plejo y multifacético que, en sí mismo, constituye una grave violación de los derechos humanos, resultando en otras violaciones graves, con un marcado impacto en el ejercicio de los derechos. La lucha contra la corrupción surge como un imperativo éticojurídico-político para el rescate de la fuerza normativa de la Constitución, su racionalidad, sus principios y valores fundacionales, así como la necesaria observancia de los estándares de protección internacional. Surge como una condición, requisito y presupuesto para la supremacía del interés público, el respeto por el espíritu republicano, el respeto de los derechos y garantías y la misma prevalencia de la dignidad humana. Enfrentar la corrupción requiere madurez democrática y el cambio necesario en la cultura política de Brasil, en la lucha por una mayor transparencia, ética, accountability, control público y fortalecimiento institucional, en el marco de un Estado de derecho democrático, que tiene como elemento estructural el respeto y la protección de los derechos humanos. Finalmente, la experiencia de Brasil, adquirida especialmente en la Operación Lava Jato, determina lo vital que resulta fortalecer la sociedad civil y su capacidad para exigir una vigilancia incesante y obstinada del régimen democrático. En este sentido, el fortalecimiento de la institucionalidad democrática generará una capacidad de prevenir el comportamiento poco ético de los miembros del poder legislativo. Al final, la corrupción, al afectar la integridad de una institución como el Parlamento, continua la nefasta tradición del caudillo de la región en América Latina, cuando un solo líder se ve a sí mismo como el depositario de la inmensa frustración popular. Esto se evidenció también en la experiencia italiana donde el “Berlusconismo” fue el resultado, en parte, del fracaso de la operación anticorrupción “mani pulite” (manos limpias) de los años noventa. El debilitamiento de una o más ramas del Estado genera una forma de corrupción más sofisticada y dificil de combatir. La presente época conlleva el desafío de buscar la serenidad, el equilibrio y la lucidez como condición, requisito y presupuesto para la maduración democrática y para el cambio necesario en la cultura política de Brasil y Latinoamérica. Solo esto permitirá una verdadera lucha por más transparencia, ética, responsabilidad en la administración de lo público y el fortalecimiento de las instituciones democráticasDerechos humanos y corrupción en México: una radiografía Luis Daniel Vásquez 1. Mirando la corrupción en México Hay dos tipos de indicadores que nos permiten mirar la corrupción: los subjetivos y los objetivos. Los primeros se sustentan en la percepción de la gente con respecto a la corrupción realizada por un determinado órgano: la policía, los jueces, el gobierno, los partidos. Los segundos dan cuenta de hechos específicos de corrupción: cantidad de dinero desviado, de sobornos pagados, por mencionar dos. Como es de esperarse, dado que la corrupción se realiza de forma escondida para evitar consecuencias penales, es muy difícil contar con indicadores objetivos de corrupción. El indicador más conocido y utilizado para mirar la corrupción es subjetivo: se trata de índices de percepción de corrupción (CPI, por sus siglas en inglés). El más conocido es el elaborado por Transparencia Internacional (TI). En la gráfica 1 se observa este indicador para América Latina. Los dos países mejor ubicados, con menor percepción de corrupción, son Uruguay y Chile. En tercer lugar, con casi 20 puntos de diferencia,1 está Costa Rica, seguido por Cuba y Brasil. Un segundo grupo intermedio lo inte1 Esta trilogía —Uruguay, Chile y Costa Rica— sobresale en otros estudios sobre ejercicio de derechos humanos como los tres países mejor ubicados de la región: Ansolabehere, Valdés y Vázquez, 2015. Luis Daniel Vásquez | 142 gran El Salvador, Perú, Panamá, y Colombia. Un tercer grupo está integrado por México, Bolivia, Argentina, Ecuador y República Dominicana. Al final de la lista están Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay y por debajo Venezuela. Solo destacar que México se encuentra prácticamente a la mitad en la gráfica 1. Gráfica 1 Promedio del CPI para los países de América Latina, 2012-2015 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Transparencia Internacional. Pese a la dificultad de construir indicadores objetivos, Transparencia Internacional se dio a la tarea de elaborar uno: el pago de sobornos. Cuando pasamos de los indicadores subjetivos a los objetivos, las cosas cambian, en especial para Bolivia y México, que pasan de la mitad de la gráfica a los peores lugares; seguidos por Venezuela y Paraguay, que dejaron el fondo de la gráfica, así como Colombia. En cambio, con muy pocos pagos de sobornos, 0 5 10 15 20 25 30 35 40 45 50 55 60 65 70 75 80 Uruguay Chile Costa Rica Cuba Brasil El Salvador Perú Panamá Colombia México Bolivia Argentina Ecuador República Dominicana Guatemala Honduras Nicaragua Paraguay Venezuela Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 143 | Uruguay y Chile se mantienen como los países menos corruptos de la región (gráfica 2). Gráfica 2 Porcentaje de personas que pagaron un soborno, 2013 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Transparencia Internacional. La encuesta sobre el pago de sobornos se levantó tanto en 2011 como en 2013. Solo estos dos años son comparables. Vale la pena ver qué pasó entre esos dos años. Bolivia y México mantienen el primer y segundo lugar, en ambos casos el pago de sobornos aumenta, es decir, las cosas no van mejor en estos dos países. Vemos incrementos también en Venezuela y uno muy leve en Argentina. En cambio, vemos disminuciones en Colombia, Perú, Chile y El Salvador. En específico, en estos dos últimos países, la caída del pago de sobornos es muy llamativa, vale la pena mirar en un futuro qué fue lo que pasó entre 2011 y 2013 en esos dos países para entender cómo lograron este decremento en el pago de sobornos (gráfica 3). 0 10 20 30 40 Bolivia Uruguay Chile El Salvador Perú Colombia México Argentina Paraguay Venezuela Luis Daniel Vásquez | 144 Gráfica 3 Porcentaje de personas que pagaron un soborno, 2011-2013 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Transparencia Internacional. Hasta aquí hemos visto lo que pasó en México con respecto al resto de los países que integran América Latina, pero ¿cómo se encuentra México con respecto a sus principales competidores económicos? En los primeros años del siglo xxi se comenzó a utilizar las iniciales BRICS para referirse a Brasil, Rusia, India, China y Sudáfrica como potencias emergentes que podrían convertirse en economías dominantes durante este siglo. Si bien México no suele ser incluido en este grupo, se le suele comparar con las economías de Brasil e India. En cambio, en la primera década del siglo xxi se conformó la asociación MIKTA, iniciales para referirse a México, Indonesia, Corea del Sur (South Korea en inglés), Turquía y Australia como potencias medias que tendrían un papel económico preponderante en el siglo xxi. Incluso, en algún momento se llegó a considerar que la salida de la crisis económica mundial iniciada en 2008 estaba en manos de estos países. Más allá de los mitos económicos de estas asociaciones, lo que vale la pena analizar es cómo se encuentra México con respecto 0 10 20 30 40 Bolivia Uruguay Brasil Chile El Salvador Perú Colombia México Argentina Paraguay Venezuela 2011 2013 2011 2013 2013 2011 2013 2011 2013 2011 2013 2011 2013 2011 2013 2011 2013 2013 2013 Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 145 | a quienes pueden ser considerados los principales competidores económicos a nivel internacional (en el mismo sentido véase Casar, 2015). Para ello, recuperamos a los países del MIKTA y sumamos a Brasil e India. En esta comparación vemos que México se encuentra mucho más cerca de Indonesia, ubicados ambos en los peores lugares de la percepción de corrupción2 junto con India (gráfica 4). Gráfica 4 Promedio del CPI para los países del MIKTA más Brasil e India, 2012-2015 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Transparencia Internacional. El grupo de los tres peores ubicados no cambia cuando observamos el porcentaje de personas que afirman haber pagado un soborno, lo que se modifica son los lugares que estos tres países ocupan. Mientras que en la percepción de corrupción el último lugar 2 Recordemos que la corrupción es uno de los componentes que se suelen utilizar como parte del ambiente de negocios, de acuerdo con los índices creados por el Banco Mundial, el Foro Económico Mundial y la empresa Dun & Bradstreet. 0 Australia México India Corea Indonesia Brasil Turquía 5 10 15 20 25 30 35 40 45 50 55 60 65 70 75 80 Luis Daniel Vásquez | 146 lo ocupa Indonesia, el penúltimo México y poco antes está India; en el pago de sobornos el último lugar lo ocupa India, varios puntos abajo, en el penúltimo lugar está Indonesia, y después México. Muy lejos se encuentra Australia y Corea del Sur, como las mejor posicionadas. No tenemos datos para Brasil en 2013 (gráfica 5). Gráfica 5 Porcentaje de personas que pagaron un soborno, 2013 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Transparencia Internacional. Hasta aquí los indicadores que nos permiten ver cómo se encuentra México con respecto al resto del mundo en materia de corrupción. Vale la pena echar un ojo a los indicadores construidos para analizar únicamente a México. A fin de mantener esta lógica de comparación, analizaremos al país a través de cada una de las 32 entidades federativas que lo integran. Sigamos el sendero de la percepción y veamos qué tan corrupto perciben los y las mexicanas a sus instituciones. Nos apoyamos en la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre Seguridad Pública (ENVIPE) en el periodo 2011-2015. 0 India Australia Corea Indonesia Turquía México 20 40 60 Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 147 | En la ENVIPE se pregunta a los encuestados: “A su juicio, ¿la institución X puede calificarse como corrupta?” Una de las tareas que nos interesó observar fue la seguridad pública. Para ello, consideramos los resultados de las policías de tránsito y preventiva a nivel municipal, así como los de la policía estatal y federal. Como se observa en la gráfica 6, entre 85 y 95% de la población consideran que la policía es corrupta. Encabezan la lista el Estado de México, Tabasco y Tamaulipas. En la punta contraria están Colima, Sonora y Nuevo León. En años específicos, encabezan la lista Tamaulipas (2012, 98%), el Estado de México (2010, 2011 y 2013) y la Ciudad de México (2014) con 96%, así como Chihuahua (2010), Campeche (2014) y Tabasco (2010) con 95%. En la punta contraria están Nayarit (2012) y Colima (2011) con 79%, Nuevo León (2013) con 80% y Sonora (2012 y 2014) con 81% . Gráfica 6 Percepción de corrupción en seguridad pública, 2011-2015 Fuente: Elaboración propia con datos de la ENVIPE. 0 México Tabasco Tamaulipas Ciudad de México Veracruz Morelos Quintana Roo Oaxaca Puebla Campeche Michoacán Hidalgo Tlaxcala Chihuahua Baja California San Luis Potosí Guanajuato Guerrero Durango Chiapas Baja California Sur Sinaloa Coahuila de Zaragoza Zacatecas Aguascalientes Querétaro Yucatán Nayarit Nuevo León Sonora Colima Jalisco 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100 Perc. de corrupcoón en seguridad pública (%) Luis Daniel Vásquez | 148 La segunda área analizada es la impartición de justicia (jueces). La percepción de corrupción va de 57 a 84%, es decir, baja con respecto a la seguridad pública, probablemente porque hay una menor interacción de la población con estos órganos con respecto a las policías municipal, estatal y federal. Las entidades federativas que encabezan la lista son Ciudad de México (2012, 87%; 2014, 85%; 2010, 84%), el Estado de México (2011, 83%), y Morelos (2011), Tlaxcala (2010) y Oaxaca (2012), todas ellas con 81%. Al final se encuentran Coahuila (2014) y San Luis Potosí (2012), con 48%; Durango (2013) y Baja California (2012) con 50%; y Zacatecas (2013) junto con Nayarit (2012) con 52% (gráfica 7). Gráfica 7 Percepción de corrupción en impartición de justicia, 2011-2015 Fuente. Elaboración propia con datos de la ENVIPE. El tercer indicador es sobre percepción de la corrupción en la procuración de la justicia (policía judicial y ministerios públi0 Ciudad México México Oaxaca Morelos Tlaxcala Puebla Quintana Roo Guerrero Jalisco Hidalgo Veracruz Michoacán Tabasco Querétaro Chihuahua Campeche Baja California Chiapas Yucatán Sonora Guanajuato Baja California Sur Aguascalientes Sinaloa Colima Nuevo León San Luis Potosí Nayarit Tamaulipas Zacatecas Durango Coahuila de Zaragoza 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100 Perc. de corrupción en impartición de justicia (%) Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 149 | cos). Este indicador se mueve con un rango semejante al anterior, entre 55 y 89% de los encuestados consideran corruptos a los policías judiciales y ministerios públicos. Sobresalen la Ciudad y el Estado de México, quienes repiten en los primeros lugares, acompañados ahora por Morelos, seguido de Oaxaca. En el lado contrario tenemos a Zacatecas, Guanajuato, Tamaulipas y Colima. En años específicos, las entidades federativas que encabezan la lista son el Estado (2010 y 2011) y la Ciudad de México (2010, 2011, 2012 y 2014) con 88 y 89%. Al final se encuentran Zacatecas (2013) con 46%, Baja California (2012), Guanajuato (2013), Sinaloa (2014) y Zacatecas (2012), todos con 51% (gráfica 8). Gráfica 8 Percepción de corrupción en administración de justicia, 2011-2015 Fuente: Elaboración propia con datos de la ENVIPE. Finalmente, el último indicador es sobre seguridad nacional, que considera al Ejército y a la Marina. Hay una caída relevante de la percepción de corrupción. Dejando fuera a Chihuahua, el 0 Ciudad México México Morelo Oaxacas Tlaxcala Puebla Quintana Roo Guerrero Jalisco Hidalgo Veracruz Michoacán Tabasco Querétaro Campeche Chihuahua Baja California Chiapas Yucatán Sonora Guanajuato Baja California Sur Aguascalientes Sinaloa Colima Nuevo León San Luis Potosí Nayarit Tamaulipas Zacatecas Durango Coahuila de Zaragoza Percepción de corrupción en administración de justicia, (%) 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100 Luis Daniel Vásquez | 150 indicador va de 14 a 46% de personas que consideran que estos cuerpos son corruptos. Claramente resalta Chihuahua, donde más de 70% de la población considera que el Ejército y la Marina son corruptos. Le sigue, con una caída de más de 25 puntos, Morelos, Guanajuato y Durango. En la parte contraria de la medición tenemos a Nuevo León, Tamaulipas y Zacatecas, quienes perciben menor corrupción en estos órganos. También es interesante que sean dos entidades norteñas y vecinas las que abren y cierran la medición: Chihuahua y Nuevo León. En años específicos resalta Chihuahua, que en 2010 llegó a 86%, 2012 con 77%, y 2011 con 74% de personas que consideran que el Ejército y la Marina son corruptos. También aparece Durango en 2010 con 70% y Guanajuato en 2012 con 50%. Los mejor ubicados son Nuevo León, que entre 2010 y 2014 rondó entre el 11 y 14%; Zacatecas (2013) con 14% y Baja California (2013) con 17% (gráfica 9). Gráfica 9 Percepción de corrupción en seguridad nacional, 2011-2015 Fuente: Elaboración propia con datos de la ENVIPE. 0 Ciudad de México Morelo Oaxaca México s Tlaxcala Puebla Quintana Roo Guerrero Jalisco Hidalgo Veracruz Michoacán Tabasco Querétaro Chihuahua Campeche Baja California Chiapas Yucatán Sonora Guanajuato Baja California Sur Aguascalientes Sinaloa Colima Nuevo León San Luis Potosí Nayarit Tamaulipas Zacatecas Durango Coahuila de Zaragoza Percepción de corrupción en seguridad nacional (%) 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100 Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 151 | Resalta la consolidación de algunas entidades federativas, tanto en los primeros como en los últimos lugares. El Estado y la Ciudad de México, junto con Morelos, aparecen dentro de los primeros cuatro lugares en tres de las cuatro mediciones, se trata de las entidades donde hay una mayor percepción de la corrupción. Les sigue Oaxaca con dos de cuatro apariciones posibles. Por otro lado, se registran como las que tienen una menor percepción de la corrupción Zacatecas, en tres de cuatro casos, seguida de Tamaulipas y Nuevo León, en dos de cuatro posibles apariciones. Nuevamente sobresale el caso de la seguridad nacional, donde en los peores lugares solo repite Morelos, a la par que Chihuahua encabeza la lista, siendo esta su única aparición en los primeros o últimos lugares (cuadro 1). Cuadro 1 Entidades federativas consideradas más y menos corruptas, 2011-2015 Lugares Seguridad pública Impartición de justicia Procuración de justicia Seguridad nacional Primero Estado de México Ciudad de México Ciudad de México Chihuahua Segundo Tabasco Estado de México Estado de México Morelos Tercero Tamaulipas Oaxaca Morelos Guanajuato Cuarto Ciudad de México Morelos Oaxaca Durango Antepenúltimo Nuevo León Zacatecas Tamaulipas Zacatecas Penúltimo Sonora Durango Guanajuato Tamaulipas Último Colima Coahuila Zacatecas Nuevo León Fuente: Elaboración propia con datos de la ENVIPE. 2. Mirando los derechos humanos en México Existen múltiples indicadores para mirar a los derechos humanos. Nos concentraremos solo en los que se mencionan en el cuadro 2. | 152 Cuadro 2 Indicadores DH para México, por entidad federativa, 2000-2014 Indicadores de derechos civiles y políticos Indicadores de derechos económicos y sociales 1. Total de quejas presentadas ante la CNDH, 2000 – 2014 2. Total de recomendaciones de la CNDH, 2000 - 2014 3. Defunciones por homicidio según entidad federativa de ocurrencia (INEGI), 2000 – 2014. 4. Porcentaje de muertes por homicidio con respecto al total de muertes violentas (INEGI), 2004 – 2014. 5. Total de quejas sobre desaparición forzada presentadas ante la CNDH, 2000-2014. 6. Averiguaciones previas por el delito de desaparición forzada (PGR), 2000 – 2014. 7. Total de quejas sobre detenciones arbitrarias presentadas ante la CNDH, 2000-2014. 8. Total de quejas sobre tortura presentadas ante la CNDH, 2000-2014. 9. Participación electoral en las elecciones federales (INE), 2000 – 2014 1) Mortalidad infantil (CONAPO), 2000 – 2014 2) Esperanza de vida al nacer (CONAPO), 2000 – 2014 3) Indicador sobre el nivel de desarrollo (IDH-PNUD), 2008, 2010 y 2012. 4) El componente de salud del IDH-PNUD, 2008, 2010 y 2012. 5) El componente de educación del IDH-PNUD, 2008, 2010 y 2012. 6) El componente de ingreso del IDH-PNUD, 2008, 2010 y 2012. 7) Población en situación de pobreza (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014. 8) Población en situación de pobreza moderada (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014. 9) Población en situación de pobreza extrema por entidad por año (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014. 10) Población vulnerable por carencias sociales (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014. 11) Población vulnerable por ingresos (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014. 12) Población con rezago educativo (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014. 13) Población con carencias por acceso a los servicios de salud (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014. 14) Población con carencias por acceso a la seguridad social (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014. 15) Población con carencias por calidad y espacios de la vivienda (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014. 16) Población con carencias por acceso a los servicios básicos de vivienda (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014. 17) Población con carencias por acceso a la alimentación (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014. 18) Población con un ingreso inferior a la línea de bienestar mínimo (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014. 19) Población con un ingreso inferior a la línea de bienestar (CONEVAL), 2008, 2010, 2012 y 2014. Fuente: Elaboración propia. Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 153 | Primero veamos cómo se encuentra México con respecto a otros países de América Latina. Para ello, usaremos el índice de integridad personal desarrollado por The Cingranelli and Richards (CIRI) Human Rights Data Project, que incluye las desapariciones forzadas, las ejecuciones extrajudiciales, la tortura, y los prisioneros políticos. Aquí tenemos tres claros países que sobresalen: Uruguay, Costa Rica y Panamá. Debajo de ellos, Bolivia, Chile, El Salvador y Paraguay; seguidos de Argentina, Guatemala, Honduras y Ecuador. Por debajo vendría Perú, República Dominicana y Cuba. Y en los últimos cuatro lugares, con una diferencia relevante entre cada país, están Brasil, Venezuela, México y Colombia (gráfica 10). Gráfica 10 Media del Índice de Derechos de Integridad Física para los Países de América Latina, 1996-2011 Fuente: Elaboración propia a partir de información de The Cingranelli and Richards (CIRI) Human Rights Data Project. 0 2 4 6 8 Uruguay Chile Costa Rica Cuba Brasil El Salvador Perú Panamá Colombia México Bolivia Argentina Ecuador Guatemala Nicaragu Honduras a Paraguay Venezuela República Dominicana Índice de Derechos de Integridad Física Luis Daniel Vásquez | 154 Si miramos a México con respecto a sus principales competidores, el país se encuentra en medio, aunque la distancia con respecto al primer lugar es muy pronunciada (gráfica 11). Gráfica 11 Media del Índice de Integridad Física para los países de MIKTA más India y Brasil, 1996-2011 Fuente: Elaboración propia a partir de información de The Cingranelli and Richards (CIRI) Human Rights Data Project. Un indicador que nos puede dar una idea sobre cómo se encuentran los derechos económicos y sociales es el PIB per cápita con paridad de poder adquisitivo a dólares constantes (de 2011) elaborado por el Banco Mundial. Dado que este indicador se construye con dólares constantes al 2011, nos permite comparar a un mismo país a lo largo del tiempo. Además, para poder hacer comparaciones entre países, el Banco Mundial ajustó la capacidad adquisitiva que posee el dólar de Estados Unidos a cada uno 0 2 4 6 8 Australia Indonesia T Corea urquía India México Brasil Índice de Derechos de Integridad Física Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 155 | de los demás países.3 Más aún, este último componente del indicador nos deja ver cómo se ha modificado el poder adquisitivo per cápita, aspecto central no solo como un componente de los derechos laborales —el derecho a un salario digno—, sino como derecho llave que permite abrir la puerta de otros derechos: alimentación, vivienda, salud, por mencionar algunos. En este indicador, México se encuentra en la sexta posición de los dieciocho países observados (gráfica 12). Gráfico 12 Promedio de PIB per cápita con paridad de poder adquisitivo a USD constantes (2011) para América Latina, 2012-2015 Fuente: Banco Mundial. 3 Los datos específicos del indicador, consulta 28 may 2016, disponible en http://datos.bancomundial.org/indicador/NY.GDP.PCAP.PP.CD 0 5,000 10,000 15,000 20,000 Chile Cuba Uruguay Costa Rica Colombia Brasil El Salvador Perú Panamá México Bolivia Ecuador República Dominicana Guatemala Honduras Nicaragua Paraguay Venezuela Luis Daniel Vásquez | 156 En la comparación con respecto a los principales competidores, México se encuentra de nuevo en el medio (gráfica 13). Gráfico 13 Promedio de PIB per cápita con paridad de poder adquisitivo a dólares constantes del 2011 para los países de MIKTA, 2012 - 2015 Fuente: Banco Mundial. Veamos ahora algunos datos de las entidades federativas que integran a México. En la gráfica 14 se muestra el porcentaje de quejas y recomendaciones del periodo analizado. Mientras que las quejas son la primera noticia de una posible violación a derechos humanos, las recomendaciones se emiten una vez que la Comisión ha determinado la existencia de dichas violaciones. Destaca el punto de inflexión entre 2008 y 2009, así como el clímax en 2011 y 2012. 0 10,000 20,000 30,000 40,000 Australia Corea Turquía México Brasil IndonesiaI ndia Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 157 | Gráfica 14 Porcentaje de quejas recibidas y recomendaciones emitidas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos de 2000 a 2014 Fuente: Elaboración propia con información de la CNDH suministrada a través de INFOMEX, con corte al 27 de abril de 2016. Procentaje calculado sobre total de quejas recibidas (91 778) y recomendaciones emitidas (984) en el periodo. Un indicador que suele ser usado para mirar la tendencia de los derechos civiles son los homicidios. Agrupamos a las entidades federativas en cuatro zonas: norte, centro-norte, centro y sur; y agregamos el número de homicidios en tres periodos: 2000- 2006, 2007-2012 y 2013-2014. El periodo más álgido es 2007- 2012 (no pasamos por alto que el tercer periodo está constituido solo por dos años, mientras que el resto consta de 6); y en ese periodo, la zona norte fue la que más homicidios presentó, con poco más de 40 mil, seguida de la zona centro-norte, con poco más de 27 mil. Finalmente, si las tendencias del tercer periodo se mantienen estables, al llegar a 2018 la cantidad de homicidios podría superar a los periodos anteriores (gráfica 15). 2000 0.00 2.00 4.00 6.00 8.00 10.00 12.00 14.00 4.27 3.76 3.66 2.74 3.47 4.98 3.83 5.28 4.26 9.35 5.77 5.18 5.97 4.67 5.71 7.11 6.54 6.81 6.63 7.93 7.54 8.74 11.32 9.65 12.00 9.45 9.81 8.74 9.21 5.59 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Quejas Recomendaciones Luis Daniel Vásquez | 158 Gráfica 15 Número de homicidios según lugar de ocurrencia por regiones para tres sexenios presidenciales Fuente: Elaboración propia con información del INEGI de las defunciones por homicidio por año de registro, según entidad federativa y lugar de ocurrencia. Estadísticas de mortalidad. Disponible en http://www.inegi.org.mx/lib/olap/ consulta/general_ver4/MDXQueryDatos.asp?proy=mortgral_dh. Página consultada el 11 de julio de 2016. Un conjunto de indicadores para analizar a los derechos económicos y sociales es todo el trabajo que ha venido desarrollando el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (CONEVAL). Creado en 2005, el CONEVAL diseñó un índice multidimensional para medir la pobreza en México y ha realizado mediciones en 2008, 2010, 2012 y 2014. Dicho índice se conforma por un indicador de bienestar económico a partir de dos líneas de ingreso (la línea de bienestar y la línea de bienestar mínimo) y seis indicadores de derechos sociales (educación, salud, seguridad social, alimentación, vivienda, y servicios de vivienda). Estas seis dimensiones suelen ser capturadas como derechos humanos, y su no ejercicio se convierte en carencia social. Una persona puede ejercer seis derechos o puede sufrir seis carencias sociales. 0 5000 10000 15000 20000 25000 30000 35000 40000 45000 Norte Centro-norte Centro Sur 11 275 15 539 9 760 29031 42 514 26 525 26 976 12 907 16 122 22059 9 130 12 447 2000-2006 2007-2012 2013-2014 Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 159 | En las gráficas 16, 17, 18 y 19 se observan las carencias sociales a partir de las cuatro regiones que hemos venido utilizando para mirar al país: norte, centro-norte, centro y sur. De las gráficas 16, 17, 18 y 19 se desprende que no hay una región en específico que presente mejores o peores condiciones con respecto al resto. El segundo punto que sobresale de inmediato es que la carencia social más sufrida por el grueso de la población en todas las regiones es el acceso a la seguridad social. Otro elemento es que, en prácticamente todas las zonas y todos los derechos, hay mejorías entre 2008 y 2014, con algunas excepciones. En relación con las zonas, en el centro-norte no se observa esa mejoría, por el contrario, los indicadores de carencias sociales de 2014 aumentaron en los seis derechos con respecto a los de 2008. Vaya, hay un claro empobrecimiento en esta región. En relación con ciertos derechos que no mejoraron en algunas regiones, tenemos al acceso a los servicios de salud en las zonas norte y sur, así como el rezago educativo en la zona norte. Hay también varios derechos en los que no hay diferencias relevantes entre 2008 y 2014. Gráfica 16 Porcentaje promedio de carencias sociales de la región norte del país, 2008, 2010, 2012, 2014 Fuente: Elaboración propia con información de CONEVAL, consulta 1 jun 2016, disponible en http://www.coneval.org.mx/ 0.00 10.00 20.00 30.00 40.00 50.00 60.00 70.00 2014 2012 2010 2008 Acceso a la alimentación Acceso a los servicios básicos de vivienda Calidad y espacios de vivienda Acceso a la seguridad social Acceso a los servicios de salud Rezago educativo Luis Daniel Vásquez | 160 Gráfica 17 Porcentaje promedio de carencias sociales de la región centro-norte del país, 2008, 2010, 2012, 2014 Fuente: Elaboración propia con información de CONEVAL, consulta 1 jun 2016, disponible en http://www.coneval.org.mx/ Gráfica 18 Porcentaje promedio de carencias sociales de la región centro del país, 2008, 2010, 2012, 2014 Fuente: Elaboración propia con información de CONEVAL, consulta 1 jun 2016, disponible en http://www.coneval.org.mx/ página. 2014 2012 2010 2008 0.00 10.002 0.00 30.004 0.00 50.006 0.00 70.00 80.00 Acceso a la alimentación Acceso a los servicios básicos de vivienda Calidad y espacios de vivienda Acceso a la seguridad social Acceso a los servicios de salud Rezago educativo 2014 2012 2010 2008 0.00 10.00 20.00 30.00 40.00 50.00 60.00 70.00 80.00 Acceso a la alimentación Acceso a los servicios básicos de vivienda Calidad y espacios de vivienda Acceso a la seguridad social Acceso a los servicios de salud Rezago educativo Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 161 | El cuadro 3 es un resumen de las posiciones que ocupan las entidades federativas al ordenarlas por su valor en los seis indicadores de las carencias sociales. En él notamos el patrón esperado: que los estados que ocupan los últimos lugares en todas las listas resultantes son los estados del sur, mientras que los primeros lugares están ocupados por las entidades del norte, más la Ciudad de México. Cuadro 3 Cuadro ordinal de las entidades según su porcentaje de habitantes con alguna carencia social Rezago educativo Acceso a servicios de salud Acceso a seguridad social Calidad de la vivienda Servicios en la vivienda Acceso a aliment. Último Chiapas Puebla Chiapas Guerrero Oaxaca Guerrero Penúltimo Mich. Mich. Guerrero Chiapas Guerrero Tabasco Antepenúltimo Oaxaca Guerrero Oaxaca Oaxaca Chiapas Mich. Tercero N. León Coahuila Sonora Ags. C. de M. Baja Cal. Segundo Coahuila Camp. N. León C. de M. Colima Tams. Primero C. de M. Colima Coahuila Coahuila Ags. N. León Fuente: Elaboración propia con información de CONEVAL. Gráfica 19 Porcentaje promedio de carencias sociales de la región sur del país, 2008, 2010, 2012, 2014 Fuente: Elaboración propia con información de CONEVAL, consulta 1 jun 2016, disponible en http://www.coneval.org.mx/ 2014 2012 2010 2008 0.00 10.002 0.00 30.004 0.00 50.006 0.00 70.00 80.00 Acceso a la alimentación Acceso a los servicios básicos de vivienda Calidad y espacios de vivienda Acceso a la seguridad social Acceso a los servicios de salud Rezago educativo Luis Daniel Vásquez | 162 El CONEVAL sumó dos líneas de ingreso (la línea de bienestar y la línea de bienestar mínimo) a estos seis indicadores de carencias sociales y, con todos estos elementos, crea las siguientes tipologías: a) Persona en pobreza extrema: aquella que está por debajo de la línea de ingreso de bienestar mínimo y sufre al menos una carencia social. b) Persona en pobreza moderada: aquella que está por arriba de la línea de ingreso de bienestar mínimo, pero por debajo de la línea de ingreso de bienestar, y sufre al menos una carencia social. c) Persona en pobreza: la que se encuentra tanto en pobreza extrema como moderada. d) Persona vulnerable por carencias sociales: aquella que se encuentra por arriba de la línea de ingreso de bienestar, pero sufre al menos una carencia social. e) Población vulnerable por ingreso: personas que no sufren carencias sociales, pero se encuentran por debajo de la línea de bienestar. f) Población no pobre y no vulnerable: personas que se encuentran por arriba de la línea de bienestar y que no sufren de ninguna carencia social. En el cuadro 4 se observa la evolución de los grupos mencionados en las cuatro mediciones realizadas. Sobresale una pequeña disminución de la pobreza extrema, que contrasta con un aumento de la pobreza moderada, la pobreza en general, y la población vulnerable por ingreso. Una buena noticia es la disminución de la población vulnerable en seis puntos porcentuales, aunque no logra traducirse en un aumento de la población que no es ni pobre ni vulnerable. De acuerdo con el CONEVAL, la disminución de las carencias sociales que vimos líneas arriba ha logrado impactar en esta disminución de la población vulnerable. Sin embargo, la pobreza moderada ha venido en aumento, así como la pobreza en general. Esto se debe a que el principal motor para salir de la pobreza es contar con un empleo formal que incluya un salario digno, y es en este punto donde México no ha tenido avance. Por ello, por más que la acción gubernamental parezca atinada en la reducción de carencias sociales, se man- Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 163 | tiene el principal generador de la pobreza: ausencia de empleos formales bien remunerados. Cuadro 4 Distribución de la población según situación de pobreza o vulnerabilidad 2008, 2010, 2012 y 2014 Fuente: Estimaciones de CONEVAL, consulta 7 jul 2016, disponible en http:// www.coneval.org.mx/Medicion/MP/Paginas/Pobreza_2014.aspx * La cifras de 2008 no incluyen el indicador de combustible para cocinar. Un aspecto que se suele perder de vista en la presentación de los datos que cada dos años hace el CONEVAL es la población vulnerable. Se presta mucha atención a los movimientos de las cifras de las personas en pobreza en general y en pobreza extrema, pero se pasa por alto la situación de las personas vulnerables. Es relevante recuperar estas dimensiones y carencias porque, como mencionamos líneas arriba, se trata de indicadores diseñados pensando en derechos económicos y sociales. Así, si sumamos, por ejemplo, la cantidad de personas en pobreza y en situación de vulnerabilidad en 2008, tenemos que a 76.5% de Ingresos Carencias Derechos Sociales 6 5 4 3 1 Población vulnerable por carencias sociales 2008* – 32.2% 2010 – 28.1% 2012 – 28.6% 2014 – 26.3% Población no pobres no vulnerables 2008* –18.7% 2010 – 19.9% 2012 – 19.8% 2014 – 20.5% Población en Pobreza 2008 – 44.3% 2010 – 46.1% 2012 – 45.5% 2014 – 46.2 % Población vulnerable por ingreso 2008* – 4.7% 2010 – 5.9% 2012 – 6.2% 2014 – 7.1% Población en Pobreza Moderada 2008* - 33.7% 2010 – 34.8% 2012 – 35.7% Población en Pobreza Extrema 2014 – 36.6% 2008* - 10.6% 2010 – 11.3% 2012 – 9.8% 2014 - 9.5% Luis Daniel Vásquez | 164 la población se le vulneran sus derechos económicos y sociales. Esta cifra pasó a 72.5% en 2014. 3. Relaciones entre los derechos humanos y la corrupción en México Demos paso a las relaciones entre los indicadores de percepción de la corrupción y los derechos humanos. En el cuadro 5 se presentan los coeficientes de correlación. Para facilitar la lectura, en gris claro se enfatizan las relaciones débiles (de 0.2 a 0.3), en gris oscuro las relaciones más fuertes (de 0.3 a 0.4) y en negro las relaciones más estrechas (de 0.4 en adelante). Comencemos por estas últimas: la relación más clara entre la percepción de la corrupción y los derechos humanos se da con los derechos económicos y sociales, especialmente con aspectos relacionados con el derecho a la salud, como se observa en los indicadores de acceso a la salud del CONEVAL y de mortalidad infantil, que tiene altas correlaciones con todos los indicadores de percepción. Es decir, a mayor corrupción, más violaciones al derecho a la salud (menor acceso a la salud, mayor mortalidad infantil). Sobresale también la relación entre la percepción de corrupción en el Ejército y la Marina (seguridad nacional) con la esperanza de vida al nacer: a mayor percepción de la corrupción en este rubro, menor esperanza de vida al nacer. También sobresale una correlación alta entre la percepción de corrupción en las policías judiciales y ministerios públicos, con el total de quejas de la CNDH como indicador de violaciones a derechos humanos en general. Un buen número de correlaciones intermedias entre corrupción y violaciones a derechos humanos también se concentra en los derechos económicos y sociales, en el acceso a la seguridad social y en la calidad de la vivienda: a mayor corrupción, menos acceso a la seguridad social o menor calidad de la vivienda. También tenemos relaciones intermedias con indicadores generales de violaciones a los derechos humanos, específicamente el total de quejas y recomendaciones, ambos de la CNDH. Un aspecto llamativo es que en muchos casos, los indicadores de derechos civiles y políticos no se correlacionan con los Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 165 | indicadores de percepción de la corrupción, o estas correlaciones son más bajas (de 0.2 a 0.3). De hecho, el único indicador que se correlaciona con la corrupción (en las cuatro mediciones de percepción) es el de homicidios por año: a mayor percepción de la corrupción, más homicidios. También las quejas por detenciones arbitrarias se correlacionan con la percepción de corrupción, pero únicamente en el caso de la seguridad pública (policías municipales, estatales y federales). En cambio, no hay relaciones lineales ni con el porcentaje de homicidios con respecto a las muertes totales, ni con las quejas ante la CNDH por tortura, ni con las quejas ante la CNDH o las averiguaciones previas ante la PGR por desaparición forzada. De forma interesante, la participación electoral tiene una correlación negativa con el indicador de percepción de corrupción de la seguridad nacional (Ejército y Marina): a mayor percepción de la corrupción, menor participación electoral. Este punto es fácil de explicar: ahí donde la gente se siente insegura por la presencia del Ejército y/o la Marina, disminuye su participación política. Hay relaciones débiles (de 0.2 a 0.3) entre percepción de la corrupción y derechos económicos y sociales. Se observan en las mediciones de pobreza y servicios de vivienda del CONEVAL y en menor medida, en el acceso a la seguridad social, la calidad de la vivienda y una correlación negativa con la esperanza de vida al nacer. Esta correlación se lee de la siguiente forma: a mayor grado de percepción en la corrupción, más población en condición de pobreza, sin acceso a los servicios de vivienda, sin seguridad social, sin los elementos de calidad de la vivienda y con menos esperanza de vida al nacer. De los resultados en este cuadro, parece que hay un mayor impacto de la corrupción sobre los derechos económicos y sociales que sobre los derechos civiles y políticos. Mientras que encontramos relaciones significativas en 20 de las 52 posibles combinaciones (38.4%) en los derechos económicos y sociales, solo hubo correlaciones significativas en 6 de los 28 posibles casos en los derechos civiles y políticos (21.4%). Una hipótesis para explicar este impacto diferenciado es que, si bien todos los derechos (civiles, políticos, económicos, sociales y culturales) están confor- Luis Daniel Vásquez | 166 mados por todas las obligaciones generales (respetar, garantizar, proteger y promover), por lo que suponen tanto lógicas de omisión como de acción, y requieren presupuestos para la conformación de una maquinaria institucional, este tipo de obligaciones de tomar medidas son más acentuadas en los derechos económicos y sociales. Debido a que los actos de corrupción conllevan una disminución de la bolsa presupuestaria (por lo que también se impacta al principio de máximo uso de recursos disponibles), se entiende que haya un mayor impacto en los derechos económicos y sociales que en los derechos civiles y políticos. No hay que perder de vista que los indicadores generales de violaciones a los derechos humanos que construimos —total de quejas y recomendaciones de la CNDH por entidad federativa— muestran una relación consistente con la percepción de corrupción: 6 de 8 posibles casos (75%) son significativos. Cuadro 5 Coeficientes de correlación entre percepción de la corrupción y derechos humanos para México, 2000-2014 ENVIPE. administración de justicia (MP) ENVIPE. Impartición de Justicia (Jueces) ENVIPE. Seguridad ENVIPE. Seguridad nacional CNDH. Total de quejas 0.456*** 0.389*** 0.306*** 0.068 CNDH. Recomendación 0.378*** 0.311*** 0.292*** 0.119 Homicidio x año x ocurrencia 0.240*** 0.214*** 0.222*** 0.352*** Muertes x homicidio / muertes totales 0.031 -0.038 0.012 0.113 CNDH. Quejas desaparición. 0.054 -0.042 0.109 -0.126 Av. Prev. X desaparición forzada -0.100 -0.059 0.009 -0.122 Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 167 | ENVIPE. administración de justicia (MP) ENVIPE. Impartición de Justicia (Jueces) ENVIPE. Seguridad ENVIPE. Seguridad nacional CNDH. Quejas detención arbitraria 0.135* 0.039 0.248*** -0.113 CNDH. Quejas tortura. 0.108 0.046 0.170** -0.039 Participación electoral -0.138* -0.070 -0.198** -0.205*** IDH. Valor global 0.082 0.052 -0.024 -0.079 IDH. Salud 0.076 0.070 0.022 -0.099 IDH. Educación 0.169** 0.099 0.003 -0.035 IDH. Ingreso -0.016 -0.018 -0.087 -0.094 CONEVAL. Pobreza 0.197** 0.228*** 0.267*** 0.179** CONEVAL. Rezago educativo 0.047 0.107 0.121 0.106 CONEVAL. Acceso a salud 0.599*** 0.534*** 0.424*** 0.187** CONEVAL. Acceso a Seguridad social 0.319*** 0.375*** 0.353*** 0.208*** CONEVAL. Calidad de vivienda 0.322*** 0.306*** 0.248*** 0.003 CONEVAL. Servicios de vivienda 0.169** 0.204*** 0.223*** 0.074 CONEVAL. Alimentación 0.166** 0.166** 0.135* 0.023 Mortalidad infantil 0.457*** 0.453*** 0.457*** 0.423*** Esperanza de vida al nacer -0.180** -0.159** -0.209*** -0.501*** Fuente: Elaboración propia. Luis Daniel Vásquez | 168 Además de los índices de correlación, nos dimos a la tarea de realizar una prueba estadística jerárquico-lineal4 para mirar las relaciones entre la corrupción, las violaciones a los derechos humanos (a los derechos políticos en específico) y la impunidad. Con esta lógica, veamos el modelo que, además del índice de derechos políticos de Freedom House (FH) como variable a explicar (variable dependiente), contiene como variables explicativas (variables independientes o causales) y alternativas: el índice de corrupción de TI (CPI), el componente de impunidad del World Justice Project (WJP), componente de impunidad del Índice de Estado de Derecho (ROL), el impacto producido por la interacción entre la corrupción y la impunidad (CPI – ROL), el crecimiento del PIB, la población y el índice de régimen político. Sin este tipo de controles, el modelo estaría sesgado. En esta prueba contamos con 87 países (grupos) y 260 observaciones (año-país). Cuadro 6 Coeficientes de la regresión jerárquico-lineal usando como variable dependiente al índice de derechos políticos de FH, 2012 - 2015 Variables Modelo Índice de Percepción de la Corrupción (CPI) -0.080*** Componentes de impunidad del Índice de Estado de Derecho (ROL) -3.171*** Interacción entre CPI y ROL 0.072*** Crecimiento 0.010 Población 0.000 Índice de Régimen Político -0.225*** N (Observaciones año-país) 260 Grupos (países) 87 R2 (entre grupos) (entre países) 0.870 R2 (al interior del grupo) (al interior del país) 0.804 Fuente: Elaboración propia. 4 Este tipo de pruebas nos permiten controlar los resultados por tiempo, por países y por variables de control, es decir, permite explicar la relación de dos variables (en nuestro caso, el impacto de la corrupción en los DH), considerando el posible impacto que pueden tener otras variables en esa relación (en nuestro caso, la impunidad, el tipo de régimen, el PIB, o la población). Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 169 | El primer aspecto relevante es que el impacto (descuento) promedio del efecto de las variables de control (crecimiento del PIB, población, e índice del régimen político) permite mirar la influencia tanto del índice de impunidad como de la interacción entre la impunidad y la corrupción. Cuando están todas estas variables en juego, el impacto de la corrupción en el índice de derechos políticos disminuye -0.080. La lógica de lectura es: por cada unidad que avanza el CPI (de las 100 unidades que tiene), el índice de derechos políticos disminuye en 0.08. Es decir, en un país que en un primer momento tiene 10 en el CPI (alta corrupción), y 7 en el índice de derechos políticos (nulos derechos), en la medida en que avance al 20 en corrupción (menos corrupción), tendrá 6.2 en derechos políticos (más derechos políticos), y así sucesivamente. Gráfica 20 Impacto de la corrupción en el índice de derechos políticos Fuente: Elaboración propia. Por ejemplo, si en lugar de avanzar un punto en combate a la corrupción, México hubiera avanzado diez, es decir, de 34 a 44 en 2013, a 54 en 2014, y a 64 en 2015, el impacto promedio en los derechos políticos le pudo haber permitido llegar a 2.5 en 2013, 1.6 en 2014 y 0.7 en 2015. La diferencia no es menor. Mientras que en estos mismos años (2012 – 2015), con la calificación de 3 en derechos políticos además de México están países como Albania, Botsuana, Liberia, Malawi, Nigeria, Sierra Leona, Tanzania y Zambia, por mencionar algunos; con la calificación de 1 aparecen Derechos políticos Corrupción Más Derechos Menos Derechos + Menos Corrupción - - Más Corrupción + 3 DP 60 en CPI 30 en CPI 10 en CPI 5.4 DP 7 en DP De 1 A7 A10 De 0 Luis Daniel Vásquez | 170 Australia, Bélgica, Canadá, Chile, Costa Rica, Dinamarca, Finlandia, Francia y Alemania, entre otros. Tan interesante como el impacto promedio de la corrupción es el que se observa en el caso de la impunidad (ROL), que es de -3.1. El componente de impunidad del WJP va de 0 a 1 (con decimales, son 10 unidades), donde 0 es el mayor nivel de impunidad y 1 el menor. En este caso, por cada unidad que avanza el índice de impunidad (de 0.0 a 0.1, de 0.1 a 0.2, y así sucesivamente), disminuye en 3.1 el índice de derechos políticos. Así, por ejemplo, cuando un país tiene 0.3 en el índice de impunidad (alta impunidad), y 7 en derechos políticos (nulos derechos políticos), en la medida en que avance al 0.4 en el índice de impunidad (menos impunidad), tendrá 3.9 en el índice de derechos políticos (más derechos políticos). Por ejemplo, en el índice de impunidad, México obtuvo 0.3 en 2013 y mantuvo esta calificación en 2014 y 2015. En esos mismos años, también mantuvo la calificación de 3 en el índice de derechos políticos de Freedom House. Si en lugar de mantenerse en 0.3 durante tres años, hubiera avanzado una unidad colocándose en 0.4 (menos impunidad), el índice de derechos políticos hubiera pasado de 3 a 1. Con 0.4 en impunidad y 1 en derechos políticos está Croacia, en 2013. Y con 0.5 en impunidad y 1 en derechos políticos están Italia (de 2013 a 2015), Costa Rica en 2015, Chile en 2014 y 2015, y Uruguay en 2014 (gráfica 21). Gráfica 21 Impacto de la impunidad en el índice de derechos políticos (Modelo 2) Fuente: Elaboración propia. Derechos políticos .8 DP .5 en impunidad .4 en impunidad .3 en impunidad 3.9 DP 7 en DP Impunidad Más Derechos Menos Derechos + Menos Impunidad - - Más Impunidad + De 1 A7 A 1 De 0 Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 171 | Un aspecto central en la comparación del impacto promedio de la corrupción y la impunidad es que el segundo es mucho más acentuado. Mientras que una mejora del 10% del índice de corrupción tiene un impacto promedio de 0.8 sobre el índice de derechos políticos; una mejora del mismo porcentaje en impunidad tiene un impacto promedio de 3.1. Por ejemplo, México obtuvo calificaciones de 0.3 en el índice de impunidad entre 2013 y 2015. En esos mismos años, la calificación de los derechos políticos fue de 3. A diferencia de lo que observamos en el índice de corrupción, hubiera bastado con que México pasara de 0.3 a 0.4 en impunidad, para lograr dejar el grupo de países que, como México, sacaron 3 (Albania, Botsuana, Liberia, Malawi, Nigeria, Sierra Leona, Tanzania y Zambia, por mencionar algunos); y tener posibilidades de llegar a los países con calificación de 1 (Australia, Bélgica, Canadá, Chile, Costa Rica, Dinamarca, Finlandia, Francia y Alemania, entre otros). Este mismo impacto se observa en el índice de régimen político. Este indicador va de -10 a 10 (20 observaciones). El -10 identifica a las monarquías hereditarias, el 10 a las democracias consolidadas. En la medida en que un país avance una unidad en este índice (pase del -10 al -9, del -9 al -8), el índice de derechos políticos tendrá un impacto de -0.22. Es decir, un país que en un primer momento tenga -7 (poco democrático) en el índice de régimen político, y 6 en el índice de derechos políticos (pocos derechos políticos); si avanza al -6 en el régimen democrático (se hace más democrático), tendrá 5.78 en el índice de derechos políticos (habrá más derechos políticos). Entre 2012 y 2015, México ha obtenido una nota de 8 en el índice de régimen político. En estos mismos años obtuvo 3 en el índice de derechos políticos, no hubo cambios en ninguna de las dos mediciones. Si en el régimen político se hubiera avanzado de 8 a 10 (más democracia), en el índice de derechos políticos se hubiera pasado de 3 a 2.5 (más derechos políticos) (gráfica 22). Luis Daniel Vásquez | 172 Gráfica 22 Impacto del régimen político en el índice de derechos políticos (Modelo 2) Fuente: Elaboración propia. Un último aspecto a destacar es la fortaleza que tienen las variables explicativas (corrupción, impunidad, la interacción entre estas dos, crecimiento, población y el índice del régimen político) con respecto a la variación del índice de derechos políticos (variable explicada). De acuerdo con los resultados de la prueba estadística, las variables explicativas dan cuenta de 87% de la variación del índice de derechos políticos cuando se analizan las tendencias entre los países (R2 entre grupos) (las tendencias de México, Brasil, China, Rusia, Francia, etc.); y explican 80% de la variación del índice de derechos políticos cuando se analizan las tendencias de un solo país en los cuatro años analizados (2012- 2015) (R2 al interior del grupo). En otras palabras, vemos que de las tres variables analizadas (corrupción, impunidad y régimen político), la impunidad tiene un mayor impacto promedio, seguido del régimen político y de la corrupción. Mientras que una mejoría de 10% en el índice de impunidad significa un impacto promedio en los derechos políticos de 3.1; la misma modificación de 10% en el régimen político tendrá un impacto promedio de 0.44 y de 0.8 en el caso de la corrupción. Visto esto, ¿le prestamos más atención a la impunidad y tiramos por la borda a la corrupción y a la consolidación de la democracia? No. Este sería un error, porque es precisamente la Derechos políticos Democracia 3.3 DP 5 en democracia -2 en democracia -7 en democracia 4.9 DP 6 en DP Más Derechos Menos Derechos + Más democracia + - Menos democracia - De 1 A7 A 10 De -10 Derechos humanos y corrupción en México: una radiografía 173 | combinación de todas estas variables la que permite explicar el mayor ejercicio de derechos (políticos en este caso). En la medida en que la violación a los derechos humanos es un problema que requiere soluciones técnicas relacionadas con acción de gobierno, si se logra incidir en esas variables explicativas se podrá tener un mayor ejercicio de los derechos políticos. Al menos en lo que hace a los derechos políticos, la impunidad es una variable clave para mejorar los niveles de ejercicio de los derechos, siempre de la mano con la consolidación del régimen democrático y la disminución de la corrupción.
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